1260 - ¿En qué momento del procedimiento se pueden solicitar las medidas provisionales previas o coétanas a la demanda de nulidad, separación o divorcio?

Solicitud de los efectos y las medidas previstos en los artículos 102 y 103 del Código Civil

Tal y como hemos advertido en el punto sobre «el procedimiento contencioso de nulidad, separación o divorcio», dentro de dicho proceso, debemos de tener en cuenta que es posible solicitar, bien con la demanda, bien con anterioridad a la interposición de la misma, las medidas provisionales a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil.

El artículo 102 del Código Civil establece los efectos de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio:

1.° Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2.° Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

A TENER EN CUENTA. Cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

CUESTIÓN

¿A qué tipo de medidas nos referimos?

Las medidas que, al amparo de lo establecido en los artículos 771 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podremos solicitar de forma previa o coetánea a la interposición de la demanda de separación o divorcio son aquellas relacionadas con la convivencia de los cónyuges, con los consentimientos y poderes, con los hijos (incluido la prohibición de salida de territorio nacional y/o de expedición de pasaporte), determinación de las medidas relativas a los animales de compañía, uso y disfrute de la vivienda, contribución a las cargas matrimoniales, y administración y disposición de bienes (véase el contenido del artículo 103 del Código Civil). 

A este respecto, cabe hacer especial referencia a la posibilidad de adoptar medidas relativas a los animales de compañía, novedad introducida en virtud de la entrada en vigor el pasado 5 de enero de 2022 de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales.

Hay que mencionar que, también durante la tramitación de las medidas provisionales, las partes pueden solicitar que el procedimiento continúe por los trámites previstos para la separación o divorcio de mutuo acuerdo, siempre que se den las circunstancias del artículo 777 de la LEC.

Tramitación de la solicitud de medidas provisionales 

Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio (medidas provisionalísimas)

En caso de medidas provisionales solicitadas de manera previa a la interposición de la demanda de nulidad, separación o divorcio, se aplica lo dispuesto en el artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este artículo se regula la asistencia de las partes a una comparecencia, en este sentido, el letrado de la Administración de Justicia (LAJ) citará a los cónyuges y, si hubiera hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, al Ministerio Fiscal. El objeto de la comparecencia será que las partes lleguen a acuerdo para adoptar de manera inmediata las medidas solicitadas. Esta comparecencia se celebrará dentro de los 10 días siguientes a la citación realizada por el LAJ.

A TENER EN CUENTA. «De esta resolución dará cuenta en el mismo día al tribunal para que pueda acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a los que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda, atribución, convivencia y necesidades de los animales de compañía y ajuar familiares. Contra esta resolución no se dará recurso alguno» (art. 771.2 de la LEC).

En la comparecencia, si no hubiese acuerdo entre las partes sobre las medidas a adoptar o si dicho acuerdo, oído, en su caso, el Ministerio Fiscal, no fuera aprobado en todo o en parte por el tribunal, se oirán las alegaciones de los concurrentes y se practicará la prueba que estos propongan, que no sea inútil o impertinente, así como la que el tribunal acuerde de oficio. Si alguna prueba no pudiera practicarse en la comparecencia, el LAJ señalará fecha para su práctica, en unidad de acto, dentro de los 10 días siguientes.

Finalizada la comparecencia o, en su caso, terminado el acto que se hubiere señalado para la práctica de la prueba que no hubiera podido producirse en aquella, el tribunal resolverá, en el plazo de 3 días, mediante auto, que será irrecurrible, con advertencia de que estas medidas solo subsistirán si, dentro de los 30 días siguientes a su adopción, se presenta demanda de nulidad, separación o divorcio. 

Uno de los aspectos más relevantes, procesalmente hablando, con respecto a la solicitud de estas medidas, es que no es preceptiva la intervención de procurador y abogado (artículo 771 de la LEC), si bien, sí será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior. Por tanto, cualquier particular, sin necesidad de asistencia letrada ni representación de procurador, puede interponer escrito de solicitud de medidas provisionales, pero ambos deberán asistir a la comparecencia por medio de abogado y procurador. 

CUESTIONES 

1. ¿Qué órgano resulta competente para el conocimiento de la solicitud de las medidas provisionales a la demanda de nulidad, separación o divorcio?

A diferencia de lo establecido para la competencia y conocimiento de la demanda de nulidad, separación o divorcio (domicilio de primera instancia del lugar del domicilio conyugal o, en caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, a elección del demandante, domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado —fuero general para el conocimiento de los procesos matrimoniales y de menores—), en la solicitud de las medidas provisionales a la demanda de nulidad, separación o divorcio, existe, en virtud de lo dispuesto en el art. 771.1 de la LEC, un fuero especial, a través del cual encontramos que, en estos casos, corresponde la competencia al tribunal del lugar en el que el solicitante de las medidas provisionales tenga su domicilio en el momento de solicitarlas. (Puede consultarse en este sentido la respuesta dada por la sala del Tribunal Supremo al conflicto de competencia resuelto mediante el ATS, rec. 1001/2016, de 29 de noviembre, ECLI:ES:TS:2016:11024A).

2. ¿Qué ocurrirá en el caso de incomparecencia por parte de alguno de los dos cónyuges sin causa justificada? 

La falta de asistencia, sin causa justificada de alguno de los cónyuges a la comparecencia, podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge que se presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial (art. 771.3 de la LEC).

Una vez adoptadas las medidas provisionales solicitadas, y una vez presentada la demanda de nulidad, separación o divorcio, el letrado de la Administración de Justicia competente unirá las actuaciones practicadas para su adopción al proceso de nulidad, separación o divorcio, solicitándose, a tal efecto, el correspondiente testimonio, si las actuaciones sobre las medidas se hubieran producido en tribunal distinto del que conozca de la demanda. 

¿Durante el transcurso del procedimiento de nulidad, separación o divorcio se modificarán las medidas previamente acordadas en virtud de la solicitud de medidas provisionales? Solo cuando el tribunal considere necesario completar o modificar las previamente acordadas; en cuyo caso, ordenará que se convoque a las partes a una comparecencia (que señalará el LAJ) y que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 771 de la LEC sin que, tampoco en estos supuestos, se dé recurso alguno contra el auto que dicte el tribunal (art. 772 de la LEC). 

Medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio (coetáneas) 

En caso de medidas derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio, reguladas en el artículo 773 de la LEC, de las mismas cabe mentar que se pueden solicitar en la demanda siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad, pudiendo presentar a aprobación del tribunal el acuerdo al que hubieren llegado las partes sobre este extremo, acuerdo que no resultará vinculante ni para las partes ni para el tribunal, con respecto a la decisión de las medidas definitivas.

Antes de dictar resolución sobre las medidas provisionales solicitadas, el letrado de la Administración de Justicia convocará a los cónyuges y, en su caso (si hubiere hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores), al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, que se sustanciará conforme a lo previsto en el artículo 771 de la LEC (procedimiento relativo a las medidas provisionales previas a la interposición de la demanda a las que hemos hecho alusión en el punto inmediatamente anterior).

Contra el auto que se dicte no se dará recurso alguno.

CUESTIÓN

Imaginemos que el cónyuge que interpone una demanda de nulidad, separación o divorcio no solicita el establecimiento de medidas provisionales. ¿Cabe la posibilidad de que estas sean solicitadas por el cónyuge demandado?

Sí. En el supuesto de que las medidas provisionales no hubieran sido solicitadas por el actor [ni tampoco hubieran sido adoptadas con anterioridad (provisionalísimas)], el cónyuge demandado podrá solicitar su adopción en la contestación a la demanda. Así lo dispone el apartado 4 del artículo 773 de la LEC: 

«También podrá solicitar medidas provisionales el cónyuge demandado, cuando no se hubieran adoptado con anterioridad o no hubieran sido solicitadas por el actor, con arreglo a lo dispuesto en los apartados precedentes. La solicitud deberá hacerse en la contestación a la demanda y se sustanciará en la vista principal, cuando esta se señale dentro de los diez días siguientes a la contestación, resolviendo el tribunal por medio de auto no recurrible cuando la sentencia no pudiera dictarse inmediatamente después de la vista.

Si la vista no pudiera señalarse en el plazo indicado, el Letrado de la Administración de Justicia convocará la comparecencia a que se refiere el apartado 3 de este artículo».

Tengamos en cuenta que, tal y como se desprende del contenido del apartado 5 del artículo 773 de la LEC, las medidas provisionales están para «paliar temporalmente» los efectos de una situación espontánea, que requiere una serie de regulaciones tanto familiares como económicas y de administración, que pueden no ser las idóneas en el momento de celebración de la vista o, mismamente, pudiendo haber cambiado la situación de alguna de las partes o de terceros intervinientes durante la sustanciación del procedimiento. Así, estas medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo. 

CUESTIÓN

Habiendo sido notificado el auto dictado en un procedimiento de divorcio mediante el que se inadmite la solicitud de adopción de medidas provisionales, ¿cabrá recurso alguno contra dicha resolución?

Sí, cabrá recurso de apelación pues, en este supuesto, resulta de aplicación el régimen general de recursos del artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que son apelables los autos definitivos, y el auto que pone fin al procedimiento de medidas provisionales impidiendo su resolución es un auto definitivo. Es cierto que el artículo 773 de la LEC señala que no cabe recurso contra el auto de medidas, pero en este caso no estamos hablando de un auto de medidas provisionales sino de una resolución que ha inadmitido a trámite su solicitud, impidiendo la celebración del procedimiento de medidas y, por tanto, su resolución (AAP de Barcelona n.º 293/2017, de 3 de julio, ECLI:ES:APB:2017:5618A). 

Es altamente ilustrativa, a su vez, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga n.º 1713/2021, de 2 de diciembre, ECLI:ES:APMA:2021:4724.