800 - ¿Cómo afecta el reconocimiento tardío de la paternidad al orden de apellidos?

Tal y como pone de manifiesto la Ley del Registro Civil en su exposición de motivos, el nombre y los apellidos se configuran como un elemento de identidad del nacido derivado del derecho de la personalidad y, como tal, se incorpora a la inscripción de nacimiento.

Con respecto al orden de los apellidos, hemos de comenzar manifestando que este vendrá determinado por la filiación. Así, y en el caso de que la filiación esté determinada por ambas líneas, los progenitores, de común acuerdo, podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido antes de la inscripción registral. Todo ello sin perjuicio de que, cumplida la mayoría de edad, el inscrito ejercite su derecho de solicitar la alteración del orden de los mismos. Así lo establece el artículo 109 del Código Civil:

«La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley.

Si la filiación está determinada por ambas líneas, los progenitores de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley.

El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo.

El hijo, al alcanzar la mayoría de edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos».

CUESTIONES

1. ¿Qué ocurre si los progenitores no hacen uso de su derecho de elegir el orden de trasmisión de su respectivo apellido?

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194 del Decreto 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil, de encontrarnos ante una filiación determinada por ambas líneas y no hacerse uso, por parte del padre y la madre, de la posibilidad establecida en el artículo arriba referido, esto es, determinar el orden de apellidos de común acuerdo, corresponderá al inscrito como primer apellido el primero del padre y como segundo apellido el primero de la madre. Sin embargo, el contenido del artículo 49.2 de la Ley del Registro Civil va más allá y, actuando como un precepto corrector de lo antedicho, prevé que sea el encargado del Registro Civil quien acuerde dicho orden atendiendo al interés superior del menor: 

«2. La filiación determina los apellidos.

Si la filiación está determinada por ambas líneas, los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral.

En caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor (...)».

Por tanto, es el interés superior del menor el que inspira al legislador para resolver el orden de los apellidos en defecto de acuerdo de los progenitores, confiando que sea el encargado del Registro Civil el que valore tal interés y asuma la decisión (STS n.º 621/2015, de 12 de noviembre, ECLI:ES:TS:2015:4597).

2. ¿Y si la filiación únicamente se encuentra determinada por una línea?

En los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida, será esta la que determine los apellidos, previéndose la posibilidad de que el progenitor determine el orden de los mismos (art. 49. 2 de la Ley del Registro Civil). 

Por su parte, y en lo que aquí más nos interesa, encontramos que es precisamente en aplicación a ese principio, al interés superior del menor, como el Tribunal Constitucional ha señalado que debe ser resuelta la problemática ocasionada cuando nos encontremos ante un supuesto de reconocimiento de filiación tardío. Así, encontramos que la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 167/2013, de 7 de octubre, ECLI:ES:TC:2013:167, estima el recurso de amparo ejercitado por la madre, pues de acuerdo con lo expuesto por los magistrados, el interés superior del menor no se conciliaba con el cambio del orden de apellidos con el que inscrito venía actuando en las relaciones sociales.

En consecuencia, y comoquiera que, tal y como pone de relieve la sala, el menor, en el momento de iniciarse el proceso de determinación judicial de la paternidad, se encontraba escolarizado y había venido utilizando el primer apellido de su madre desde el nacimiento, sin que hubiera tenido una relación personal con el padre, niega la alteración del orden de los apellidos que venía utilizando, al estimar que, conforme las circunstancias expuestas, un cambio de tal naturaleza no se conciliaría con su superior interés, constituido por el libre desarrollo de su personalidad en el entorno social en que se desenvuelve. 

En liza con la perspectiva constitucional señalada, y con cita a la misma, se inicia una vía jurisprudencial en la que encontramos diversas resoluciones en las que la sala del Tribunal Supremo (sentencia n.º 76/2015, de 17 de febrero, ECLI:ES:TS:2015:544, seguida por la sentencia n.º 621/2015 de 12 de noviembre, ECLI:ES:TS:2015:4597, y la posterior sentencia n.º 15/2016, de 1 de febrero, ECLI:ES:TS:2016:338), niega la alteración del orden de los apellidos del menor respecto del que se ejercita acción de determinación judicial de la paternidad, basándose en factores como los siguientes:

1. El periodo transcurrido entre el nacimiento y el momento en que se puso fin al proceso por sentencia firme durante el cual se había utilizado el primer apellido materno, patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona.
2. El menor que, en el momento de iniciarse el proceso, estaba escolarizado y había utilizado el primer apellido materno, sin que hubiera tenido una relación personal estable con el padre. 
3. Ser conocido con ese primer apellido en los diferentes ámbitos familiar, social o escolar.

Más clara es la sentencia del Tribunal Supremo n.º 659/2016, de 10 de noviembre, ECLI:ES:TS:2016:4839, al señalar que, aun cuando la reclamación de paternidad no sea tardía, la interrogante que habrá que responderse, en aras a identificar el interés superior del menor, no será tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo materno. En consecuencia, se indica que, de no constar dicho beneficio, no existiría pues, razón alguna para alterar el primer apellido con el que se viene identificado al menor; postura mantenida en fechas todavía más recientes como en, por ejemplo, la STS n.º 645/2020, de 30 de noviembre. ECLI:ES:TS:2020:4482:

«De lo expuesto hasta aquí debemos de concluir que controversias como la presente deben dilucidarse en atención al interés superior del menor, al carácter individualizador del apellido en la vida familiar, social y escolar, que se va consolidando con el tiempo como un elemento de identidad de la persona, a los efectos de determinar, en definitiva, si el cambio del orden de apellidos beneficia al niño o la niña, lo que exige un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes, que deberá explicitarse en la motivación de la resolución judicial que se pronuncie al respecto».

En consecuencia, y en atención a que en estos supuestos nos encontramos una filiación sobrevenida, habrá que tenerse en cuenta que, a la hora de determinar el orden de los apellidos del menor respecto del que se ha reconocido la paternidad, no podrá imponerse como primer apellido el del padre por aplicación del artículo 109 del Código Civil sino que, a fecha de la presente, y en aplicación de la doctrina expuesta (que entra en concordancia con lo estipulado en el artículo 49 de la Ley del Registro Civil), entra en juego el derecho del menor a su nombre y la relevancia individualizadora del que venía haciendo uso con carácter previo a la determinación judicial de la filiación, debiendo valorarse las circunstancias de cada caso concreto y el interés protegible del menor respecto al cambio del orden de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil y con el que viene desde entonces identificado en la vida familiar, social y escolar.