1780 - ¿Qué consecuencia tiene en vía penal el impago de la pensión de alimentos a los hijos?

El impago de la prestación legalmente establecida en favor de los hijos se incardina dentro de los delitos de abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, recogidos en la sección 3.ª del capítulo III del título XII del libro II del Código Penal, concretamente en el art. 227 del CP. 

Señala nuestro Alto Tribunal que el incumplimiento de la obligación de la prestación de alimentos puede configurarse como una especie de violencia económica dado que, tal y como indica en su STS n.º 239/2021, de 17 de marzo, ECLI:ES:TS:2021:914:

«(...) el incumplimiento de esta obligación deja a los propios hijos en un estado de necesidad en el que, ante su corta edad, y carencia de autosuficiencia, necesitan de ese sustento alimenticio del obligado a prestarlo, primero por una obligación moral y natural que tiene el obligado y si ésta no llega lo tendrá que ser por obligación judicial. Y ello, al punto de que, si se produce el incumplimiento del obligado a prestarlos, ello exige al progenitor que los tiene consigo en custodia a llevar a cabo un exceso en su esfuerzo de cuidado y atención hacia los hijos, privándose de atender sus propias necesidades para cubrir las obligaciones que no verifica el obligado a hacerlo». 

Es a través del artículo 227 del Código Penal, el precepto legal en el que nuestro legislador castiga con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses a todo aquel que deje de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos. 

El bien jurídico protegido es el mismo que en todo el título XII, es decir, las relaciones familiares. Dentro de estas, el delito se refiere más concretamente a las obligaciones de prestar asistencia que necesitan a los hijos o cónyuge, fijadas por una resolución judicial.

CUESTIÓN

¿Podrá interponerse orden de alejamiento al progenitor que cometa el delito de impago de alimentos tipificado en el Código Penal?

Sí, ya que, como ya se ha dicho, el impago de la pensión de alimentos es un tipo de violencia económica y, a raíz de la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se contempla en el artículo 57.2 del CP la imposición de una pena de prohibición de aproximación entre víctima y agresión en delitos de abandono de familia.

¿Qué elementos son necesarios para que se constituya el tipo penal?

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 937/2007, de 21 de noviembre, ECLI:ES:TS:2007:7630, expone los elementos necesarios para que se constituya el tipo penal tratado:

• Que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos).
• La realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja.
• La posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur) sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para este perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad.
• El conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas.

Estos elementos deben completarse en un doble sentido, como entiende la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 625/2015, de 22 de septiembre, ECLI:ES:APM:2015:13308:

• En los casos de cumplimiento parcial del débito económico, debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta (no solo la antijuridicidad formal de su subsunción típica) exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni esta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del «abandono» de familia.
• En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite, inicialmente, inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Necesidad de denuncia previa y legitimación para su interposición

El artículo 228 del Código Penal establece que el delito de impago de pensiones solo será perseguible previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Si bien, en aquellos supuestos en los que el hijo sea menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

CUESTIÓN

Cuando se trata de la pensión de un hijo mayor de edad, ¿podrá la madre interponer la denuncia por delito de impago de pensiones?

Sí. A este respecto se ha pronunciado de forma reciente la sala de nuestro Tribunal Supremo en su sentencia n.º 557/2020, de 29 de octubre, ECLI:ES:TS:2020:3554. En ella, el tribunal interpreta el término «persona agraviada» del artículo 228 del Código Penal que como hemos visto, dispone que dichos delitos —semipúblicos— solo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, pudiendo denunciar el Ministerio Fiscal cuando aquella sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida.

La sala considera que una interpretación teleológica y amplia de dicha expresión incluye «tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, como ha reconocido de forma reiterada la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección». Además, continúa refiriendo la sentencia: «no existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal, llevada a cabo por el otro progenitor que impaga la pensión alimenticia a los hijos, por lo que debe ser considerado agraviado a los efectos de tener legitimación para formular la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal».

Responsabilidad civil derivada del delito

La responsabilidad civil derivada del delito está condicionada por los hechos por los que se sustenta y por los elementos esenciales exigibles, por lo que no se van a poder incluir, dentro de la misma, períodos en los que no se haya acreditado que el incumplimiento del acusado es voluntario. Sin embargo, sí pueden constituir una deuda de carácter civil, pero no de responsabilidad civil derivada del delito ya que requiere la omisión voluntaria.

La reforma del artículo 227.3 del Código Penal puso fin a la interpretación que se había venido haciendo del precepto, ya que se consideraba por juzgados y tribunales que dicho delito no llevaba aparejada responsabilidad civil alguna por el pago de las pensiones debidas, por lo que se entendía que estas eran la causa del delito y no una consecuencia. A raíz de la nueva redacción, se acabó la controversia. En consecuencia, el quantum de las cantidades adeudadas constituyen una de las partidas de la responsabilidad civil del delito, si bien, esto no va a excluir la posible indemnización por daños y perjuicios producidos por la comisión del delito, que será resarcibles conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

Ahora bien, lógicamente cabe precisar que, para que pueda nacer la responsabilidad civil, es necesario que esta no se haya extinguido.

En lo que al ámbito penal se refiere, el artículo 131 del Código Penal señala un plazo de cinco años para la prescripción del delito de abandono de familia por impago de pensiones, si bien, al encontrarnos ante un delito de naturaleza permanente, la prescripción del delito comenzará a contar desde el día que cese la conducta o se elimine la situación ilícita (artículo 132 del CP). Así pues, si el obligado al pago deja de abonar la pensión de alimentos a los hijos en enero del año 2015, y el otro progenitor interpone denuncia en enero del 2021, si el delito de abandono de familia no tuviera tal naturaleza y fuese un delito permanente, el delito podría considerarse prescrito dado que, desde que se comenten los hechos (enero de 2015) hasta que se interpone la denuncia (enero de 2021), han pasado más de 5 años. Sin embargo, la naturaleza permanente del delito objeto de estudio hace que su plazo de prescripción empiece a contar desde el día en que se hubiera eliminado la situación ilícita (circunstancia que obviamente no ha ocurrido).

Ahora bien, ello no modifica el plazo de prescripción de la acción civil derivada del impago del impago de pensiones y del deber de reparación del daño dado que, tal y como manifiesta la sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao n.º 90238/2020, de 1 de diciembre, ECLI:ES:APBI:2020:3143, el deber de reparación del daño, mediante el pago de la cuantía adeudada a que se refiere el artículo 227.3 del Código Penal, debe ser de cinco años, y ello en atención a las siguientes razones: 

«(...) a) la responsabilidad civil del delito del art. 227 CP no nace realmente de la condena por el delito en sí, sino del incumplimiento de la prestación civil económica debida, por haber sido establecida en una resolución judicial. Es decir, en realidad la prestación civil es previa y preexistente al ilícito penal, pues el delito solo se produce y surge cuando se deja de abonar la prestación económica debida y fijada en una previa resolución civil. Lo que establece la obligación de reparar el daño no es la comisión del delito, sino que es al revés, lo que establece un ilícito penal es la resolución previa civil, y sólo el dejar de pagar dos meses consecutivos o cuatro alternos (art. 227.1 CP) es lo que determina el nacimiento del delito, pero la obligación civil era previa y nació cuando se incumplió lo resuelto en la sentencia que estableció la debida prestación alimenticia; y b) no tendría sentido ni coherencia interna que la acción para reclamar las pensiones alimenticias debidas fuera imprescriptible (delito permanente), si se sigue causa penal, y si no concurre delito (menos de dos mensualidades o de cuatro alternas) o no se presentase denuncia penal, como permite el art. 228 CP, dicha acción prescribiera en el plazo de cinco años (art. 1966 CC), puesto que el título del que deriva la responsabilidad es exactamente el mismo, esto es la sentencia judicial o convenio homologado judicialmente».

Así pues, siguiendo con el supuesto arriba expuesto, el quantum de la responsabilidad civil derivada del delito del impago de pensiones, desde enero de 2015 a enero de 2021, solo alcanzará a las cantidades adeudadas desde enero de 2016. 

CUESTIÓN

¿Podremos volver a interponer denuncia contra un alimentante que ya ha sido condenado como autor responsable de un delito de abandono del hogar por impago de alimentos si la conducta de impago persiste tras el dictado de la sentencia? 

Sí. Ello es debido a que los incumplimientos producidos con posterioridad a la fecha del periodo de enjuiciamiento delimitado en el escrito de conclusiones definitivas no conforman el objeto procesal del proceso penal. Por ello, los impagos posteriores constituirán nuevas omisiones no enjuiciadas sin que, en ningún caso, los nuevos incumplimientos puedan ser considerados como cosa juzgada, sino al contrario, dado que, en su caso, evidenciarán la renovación del dolo por parte del sujeto activo a los efectos de otro pronunciamiento.