1430 - ¿Cómo se establece el régimen de visitas del progenitor no custodio en la custodia exclusiva?

El régimen de visitas del progenitor no custodio aparece regulado en los artículos 94 y 160 del Código Civil.

Comienza el artículo 94 del CC estableciendo que la autoridad judicial deberá determinar el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía.

Cuando se trate de hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, en el procedimiento de nulidad, separación o divorcio, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho de visitas y de comunicación.

La redacción actual del artículo 160 del CC dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, indica, con toda claridad, quién es el titular de este derecho: el menor, lo que supone una enorme modificación en el enfoque y encuadre de este derecho en relación con la redacción anterior de este mismo artículo, el cual venía a recoger como titulares de este derecho a los progenitores (al igual que lo hace el artículo 94 del CC) al disponer que «Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad (...)».

Así, y tratando de aunar lo dispuesto en artículos anteriormente indicados, podríamos entender que el derecho de visitas ha de ser configurado como un derecho/obligación entendido en sentido amplio (abarcaría, el derecho de comunicarse y el derecho a visitas stricto sensu) del progenitor no custodio, siempre y cuando ello beneficie el desarrollo personal de los hijos, pues el juez (con el objeto de salvaguardar siempre el interés superior de los menores) podrá determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, pudiendo limitarlo o suspenderlo si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen. En este sentido, podemos traer a colación lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 301/2017, de 16 de mayo, ECLI:ES:TS:2017:1902, que establece que:

«El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable (sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia».

También cabe citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres n.º 185/2014, de 12 de septiembre, ECLI:ES:APCC:2014:531, que recoge que «no es verdad que el derecho de visitas sea sólo un derecho del padre sino que también es una obligación o función social derivada la paternidad y, sobre todo ello, un derecho del hijo a relacionarse con su padre, máxime cuando en este caso ese es el deseo del menor».

A TENER EN CUENTA. La Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, introduce un nuevo artículo 94. bis en el Código Civil, según el cual «La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales», es decir, se alude a un régimen de visitas para los animales de compañía.

En los procesos de separación, divorcio y medidas paternofiliales de mutuo acuerdo, este derecho/obligación del progenitor no custodio será el consensuado por los progenitores en el convenio regulador que acompañe a la demanda, artículo 90.1 a) del CC relacionado con el artículo 777 de la LEC. Así las cosas, habiendo hijos menores o hijos mayores con discapacidad y medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, el tribunal, antes de aprobar el convenio regulador, recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos que serán oídos si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio hijo. Cumplido esto, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.

No existiendo acuerdo entre los progenitores, se seguiría el procedimiento establecido en el art. 770 de la LEC, según el cuál será el juez quién decida las medidas. Así, una vez practicada la prueba útil y pertinente propuesta por los progenitores o el Ministerio Fiscal y la que el tribunal acuerde de oficio sobre los hechos que sean relevantes para la decisión sobre las medidas a adoptar, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas en relación con los hijos menores o mayores con discapacidad que precisen apoyo. En estos casos, el art. 770.4 de la LEC en su párrafo tercero establece que, si se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad. También habrán de ser oídos cuando precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y este sea prestado por los progenitores, así como los hijos con discapacidad, cuando se discuta el uso de la vivienda familiar y la estén usando.

Tanto en un caso como en el otro, el juez resolverá siempre, con el objeto de salvaguardar el interés superior del menor, comprobando que lo propuesto por los progenitores o lo definitivamente acordado por él en la sentencia, es la mejor opción para la consecución y protección del hijo en todos los aspectos que puedan afectar a su normal desarrollo.

CUESTIONES

1. ¿Puede el juez limitar los derechos de visitas y comunicaciones?

Sí, el art. 94 del Código Civil en su párrafo tercero y siguientes recoge que la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos de visitas, comunicaciones y estancias cuando se den circunstancias que así lo aconsejen, o cuando se incumplan grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. También se establece que no procederá el establecimiento de estos derechos, o si ya estuviesen establecidos se suspenderán, respecto del progenitor que se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, así como cuando la autoridad judicial, a la vista de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, advierta  la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

2. ¿Procede en todos los casos de violencia de género o doméstica la suspensión o el no establecimiento de estos derechos?

No, cuando estemos en los casos de procesos penales en curso, o de la existencia de indicios, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas, comunicaciones y estancias en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial. Sin embargo, no procederá el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos de violencia doméstica o de género.

Partiendo del principio rector en esta materia que es el interés superior del menor, la jurisprudencia ha barajado y tenido en cuenta diferentes circunstancias para determinar, en cada caso concreto, la idoneidad en el régimen de visitas, comunicaciones y estancias a favor del progenitor no custodio (sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 1155/2021, de 3 de diciembre, ECLI:ES:APM:2021:14323):

«La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.».

Así, podríamos hacer una sucinta numeración de las circunstancias o factores que los tribunales han tenido en consideración a la hora de fijar el régimen de visitas, comunicaciones y estancias a favor del progenitor no custodio, a saber:

• La situación personal, laboral, económica y profesional de los progenitores.
• El régimen de visitas y distancia entre los domicilios de los progenitores.
• La edad de los hijos, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de este para atenderlos.
• La opinión de los hijos.

Situación personal, laboral, económica y profesional de los progenitores

Así las cosas, existen numerosas resoluciones que fundamentan la adopción de un concreto régimen de visitas atendiendo y teniendo en consideración el horario laboral del progenitor. En este sentido, podemos traer a colación el ATS, rec. 2575/2016, de 29 de marzo de 2017, ECLI:ES:TS:2017:2773A, donde se establece que:

«(...) En tales casos en preferible para el interés de los hijos que se puedan no realizar algunas visitas por coincidir con jornada laboral paterna, que someter todo el régimen de visitas al albur de las continuas variaciones de los días de visita. Máxime cuando en este caso las visitas se realizarían aleatoriamente cualquier día de la semana, y no en fines de semana, que son más adecuados para la relación entre el padre no custodio y las hijas. Por ello en supuestos en que, como sucede aquí, la jornada de trabajo del visitante es totalmente irregular, es preferible optar por establecer un sistema de visitas ordinario, de forma que el padre pueda intentar buscar la adaptación de las jornadas a dichas visitas.

Como dijimos en la citada resolución, es preferible en atención al menor y su superior interés, que el padre intente la adaptación a las visitas ordinarias o relativamente ordinarias, que someter a Celsa a los turnos irregulares del padre, con afectación para su equilibrio de los roles paterno y materno y de horarios de sociabilidad, ocio, descanso, etc., que precisan una mayor regularidad en esta etapa de su formación personal. Precisamente en la sentencia que decidió el régimen de visitas de la hermana de Celsa, en que el padre tiene un trabajo con horario similar, se estableció un régimen estandarizado, con la única variación de que las visitas intersemanales se realicen durante los cuatro días de libranza de éste —no por tanto con adaptación a los turnos de mañana, tarde y noche del padre— a no ser que coincidan con los fines de semana en que están con la madre. Y fuera de esta previsión, en los periodos vacacionales, se ha de aplicar la típica y ordinaria partición por mitades».

Régimen de visitas y distancia entre los domicilios de los progenitores

La ruptura de los progenitores lleva aparejado el establecimiento de domicilios diferentes, si bien, en no pocas ocasiones las distancias entre los domicilios de uno y otro puede ser considerable, suscitándose entonces una doble problemática: por un lado establecer un régimen de visitas que favorezca al menor y potencie las relaciones paternofiliales y, por otro, determinar en qué proporción serán asumidos los gastos de transporte y/o desplazamiento para hacer efectivo el régimen de visitas a pesar de la distancia entre los domicilios de ambos progenitores.

A tal respecto, creemos conveniente traer a colación, pues resume la evolución jurisprudencial de la problemática reseñada, la STS n.º 301/2017, de 16 de mayo, ECLI:ES:TS:2017:1902, al disponer en su fundamento de derecho segundo que:

«El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable (sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor (sentencias 289/2014, de 26 de mayo, 685/2014, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor —solo o acompañado— o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor (art. 39 de la Constitución, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, arts. 92 y 94 CC) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d., 91 y 93 CC), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas. No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos.

En cada caso, en atención a los datos de hecho, lo que procede es valorar el interés del menor y así se hace en la doctrina de esta sala en los supuestos que se ha pronunciado sobre el derecho de visitas cuando los padres residen en lugares alejados (...).

Siendo diferentes las soluciones finales, porque están en función de las circunstancias que concurren en cada caso, todas estas resoluciones de la sala deciden valorando si la sentencia recurrida ha motivado su decisión en atención al principio del interés del menor y del reparto equitativo de las cargas».

Es importante, en estos casos, tener en cuenta quien debe asumir los costes de los traslados del menor cuando, al residir en domicilios separados, estos suponen una carga económica importante. El Tribunal Supremo en su sentencia n.º 289/2014, de 26 de mayo, ECLI:ES:TS:2014:2609, resuelve esta cuestión estableciendo un sistema prioritario y otro subsidiario, en los siguientes términos:

«(...) la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables».

Edad de los hijos, necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de este para atenderlos

En relación a la edad de los menores a la hora de establecer un régimen de visitas, se pronuncia, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares n.º 272/2019, de 22 de julio, ECLI:ES:APIB:2019:1770, que teniendo en consideración que el menor aún continúa con la lactancia materna, a pesar de haber cumplido el año, y a la vista de que la OMS recomienda continuar hasta los dos años, recoge que:

«El establecimiento de un régimen de visitas en el caso de menores de tan corta edad viene a cumplir con la necesidad de establecimiento de un vínculo con el progenitor con el que no convive. Es por ello por lo que aprecia este tribunal que, sin perjuicio de mantener el régimen especial de visitas que garantice que pueda seguirse durante el periodo recomendado con la lactancia materna, pueda extenderse la relación con el padre durante un tiempo algo más largo. A tal fin se estima que las vistas podrán extenderse hasta cuatro horas dos tardes por semana en las semanas en las que el padre se encuentre en Menorca, debiendo ajustarse el horario a las necesidades de alimentación del menor. Los días deberán establecerse por acuerdo entre las partes y, en su defecto, serán los lunes y los jueves».

También la edad del menor, junto con que el padre no tenía un domicilio permanente, fueron los criterios para determinar el régimen de visitas en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra n.º 196/2011, de 8 de abril, ECLI:ES:APPO:2011:876.

Opinión de los hijos

El derecho del menor a ser escuchado en aquellos procesos judiciales en donde se decidan cuestiones relativas a este aparece regulado —como ya se ha venido diciendo— en los artículos 92.2 y 92.6 del CC y arts. 770.4 y 777.5 de la LEC. La exploración del menor se trata de una prueba no exenta de controversia y complicaciones, toda vez que el menor en muchas ocasiones se ve obligado a expresar su voluntad o sus necesidades en un ambiente intimidatorio y dentro de un proceso con posturas encontradas entre sus progenitores. Hasta hace bien poco, las partes no tenían acceso al contenido del acta extendida tras la exploración del menor. Dicha cuestión ha quedado zanjada en la sentencia de Tribunal Constitucional n.º 64/2019, de 9 de mayo, ECLI:ES:TC:2019:64, en la cual se viene a reconocer que esta acta debe ser puesta en conocimiento de las partes y de sus defensas con el objeto de que obren como mejor entiendan, en consonancia con el contenido del artículo 24 de la CE:  

«El momento crucial para garantizar los derechos de audiencia y a la intimidad del menor, conciliándolos con los derechos que asisten a las partes en el proceso no se desencadena con el traslado del acta, sino que se sitúa en un momento anterior, en el desarrollo del acto del que dicho documento da fe. Es en la celebración de la exploración judicial del menor, a puerta cerrada, cuando el juez o letrado de la administración de justicia debe cuidar de preservar su intimidad (art. 9.1 párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996), velando en todo momento porque las manifestaciones del menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del expediente. Por otro lado, la función tuitiva del fiscal refuerza esta garantía, dada su especial vinculación con los intereses de los menores (STC 185/2012, FFJJ 3, 4, y 5), de la que son buena muestra las instrucciones 2/2006, sobre el fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores, y 1/2007, sobre actuaciones jurisdiccionales e intimidad de los menores.

Si se observan estrictamente estas reglas y cautelas, como es obligado en atención al interés superior del menor, se reduce al mínimo la incidencia en su intimidad: en cuanto reflejo de una exploración judicial en la que ya se han adoptado las medidas oportunas para preservar la intimidad del menor, el contenido del acta únicamente deberá detallar aquellas manifestaciones del menor imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente. Así acotado el desarrollo de la exploración judicial y el consiguiente contenido del acta, en razón de esa misma relevancia, y por imperativo del principio de contradicción, el acta ha de ser puesta en conocimiento de las partes para que puedan efectuar sus alegaciones.

En conclusión, tampoco desde esta perspectiva puede apreciarse un sacrificio desproporcionado del derecho a la intimidad del menor».

Si bien (y con todas las protecciones que el ordenamiento dispone para su práctica) el menor puede ser escuchado y debe ser escuchado si las circunstancias concurrentes así lo exigen y es posible; cuestión diferente es el grado de importancia que a sus deseos o manifestaciones se le otorgue a la hora de tomar una decisión sobre las cuestiones que le atañen, dicha importancia va a variar dependiendo del caso.

Así, en este punto, interesa traer a colación la SAP de A Coruña de fecha 14 de enero de 2019, por su didáctica argumentación, al entender que, si bien es cierto que el deber legal de oír judicialmente a los hijos (antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación) permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio normativo relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos; no viene a ser menos cierto que, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado. El deseo de los hijos constituye, sin duda, una circunstancia relevante capaz de fundamentar cualquier decisión sobre su régimen de guarda y custodia, siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable con base en unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas. En su fundamento de derecho segundo, una vez sopesados todos los argumentos y valorada la prueba practicada, la precitada sentencia (sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña n.º 12/2019, de 14 de enero, ECLI:ES:APC:2019:62) establece que:

«(...) el único deseo del menor no puede considerarse como razonable un régimen de visitas tan restrictivo, como el que ha establecido la sentencia apelada, que sólo permite al padre ver a su hijo durante 6 horas un sábado y un domingo al mes. Y es que el régimen de visitas del progenitor no custodio con sus hijos menores es un derecho-deber que incumbe a ambos, y, por ello, aun cuando pueda y deba tenerse en cuenta la opinión del hijo en relación con el mismo, sobre todo cuando es mayor de 12 años, ello no quiere decir que los derechos del padre a mantener relación con su hijo desaparezcan por la simple decisión del hijo.

Además, y eso lo sabemos y decimos, que el hecho de que el régimen de visitas que vamos a establecer va a depender fundamentalmente de la voluntad del menor, y que va a ser de muy difícil cumplimiento, no por ello este tribunal va a privar al padre de poder relacionarse con su hijo. El padre tiene derecho a relacionarse con su hijo menor y éste tiene derecho para también la obligación de relacionarse con su padre. Si no lo hace, ese es su problema, pero lo que no puede pretenderse es que sean los tribunales, sin causa que lo justifique quienes acuerden que sea un hijo menor quien decida si le apetece o no estar con su padre».

Con relación al derecho del menor a ser oído, interesa por su novedad y por su utilización controvertida, hacer alusión, aunque sea de manera muy sucinta, a un medio probatorio que cada vez más se está utilizando en procesos judiciales donde están incursos menores (incluidos procesos de familia), nos referimos al denominado informe de comunicación gestual. Con este medio probatorio realizado por profesionales, se lleva a cabo un análisis pormenorizado de las micro expresiones que de manera involuntaria revelan sentimientos (miedo, angustia, tristeza, alegría, etcétera) ante ciertos estímulos exteriores (como pueden ser, por ejemplo, fotografías), y los cuales pueden revelar del sujeto analizado vivencias que puede haber bloqueado, saliendo a la luz situaciones de violencia, abusos, etcétera.

Este medio probatorio en procesos de familia puede ser relevante e interesante cuando haya indicios de la existencia de episodios de violencia o abusos relacionados con los hijos menores; toda vez que este informe puede ser valorado por el juez a quo con el objeto de determinar el régimen de custodia y/o el régimen de visitas más adecuado al caso, pudiendo incluso, a la luz del resultado que este pudiera arrojar, acordar la privación de la patria potestad si procediese.

Sobre el mismo, se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 32/2020, de 17 de enero, ECLI:ES:APB:2020:192, que sobre estos informes expresa que «el análisis de micro-expresiones faciales puede servir para identificar las contradicciones existentes entre lo que se expresa con lenguaje oral y lo que se expresa con el lenguaje gestual, pero de la constatación de dichas contradicciones no puede concluirse que haya ocurrido un concreto suceso, ni tampoco que determinados pensamientos que, al evocarse, producen determinas emociones o sentimientos que se expresan por los gestos, se correspondan a vivencias realmente sucedidas y no a creencias asumidas. Como se puso de manifiesto en la vista todos los niños de corta edad asumen como certeza indiscutible que los Reyes Magos existen, pensamiento cierto que es inducido y alimentado por los adultos y la sociedad en general».

En todo caso, la jurisprudencia ha entendido que, en los casos de custodia monoparental, salvo circunstancias puntuales que puedan perjudicar al menor, la extensión del régimen de visitas y comunicaciones con respecto al padre no custodio ha de ser «amplio y flexible».