1830 - ¿Cuándo se requiere el consentimiento de ambos cónyuges en la atribución de la vivienda familiar durante el matrimonio?

Cuando la vivienda constituye el domicilio habitual de la familia adquirirá el carácter de vivienda familiar y gozará de una protección especial, y ello independientemente del régimen matrimonial que rija entre los cónyuges. 

Del contenido previsto por nuestro legislador en el apartado 3.º del artículo 96 del Código Civil, así como de lo dispuesto 1320 del mismo texto legal, resulta claro que, cuando la vivienda (aunque esta sea privativa de uno de los cónyuges) constituye la vivienda familiar, está especialmente tutelada o protegida frente a los actos unilaterales de los cónyuges, ya sea durante el curso del matrimonio, ya sea tras la separación: 

Artículo 96 del CC

«(...)

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falta del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquiriente de buena fe».

Artículo 1320 del CC

«Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial.

La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe».

A TENER EN CUENTA. El apartado 3.º del artículo 96 del Código Civil ha sido modificado con efectos de 3 de septiembre de 2021 por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. 

La jurisprudencia ha interpretado el transcrito artículo 1320 del Código Civil como una norma de protección de la vivienda familiar. La doctrina, a su vez, considera que con dicho artículo se pretende conseguir la protección de la vivienda y, por ello, se protege a uno de los cónyuges contra las iniciativas unilaterales del otro; alguna parte de la doctrina señala que en el fondo de la norma se encuentra el principio de igualdad, que se proyecta en un doble sentido: en el consenso para la elección de la vivienda y en el control de ambos cónyuges para su conservación. El consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real. El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como «declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno —es decir, concluido por otro— por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte», siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión (sentencia Tribunal Supremo n.º 584/2010, de 8 de octubre, ECLI:ES:TS:2010:5062).

Conforme a lo antedicho, para disponer de los derechos de la vivienda con naturaleza familiar, el consentimiento del cónyuge no titular de la vivienda se suma a los tradicionales presupuestos de validez contractual del artículo 1261 del Código Civil, determinando, la ausencia de consentimiento, que el contrato sea claudicante frente al ejercicio de la acción de anulabilidad del artículo 1322 del Código Civil: 

«Cuando la Ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos.

No obstante, serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el consentimiento del otro cónyuge».

Esta protección de la vivienda familiar supone una garantía de gran fuerza, pues establece una limitación de carácter legal frente al principio general de libre disposición por parte del titular establecido en el artículo 348 del Código Civil. Sin embargo, esta protección no es absoluta dado que, como hemos podido observar, el artículo 1320 del Código Civil (arriba transcrito) establece una limitación a esta protección. Así, si el titular disponente oculta voluntaria o erróneamente el carácter de vivienda familiar a un tercero de buena fe, este no resultará perjudicado en su adquisición. Todo ello resulta evidente cuando la vivienda está registrada y no consta como familiar. Así se desprende de los apartados 1 y 2 del artículo 34 de la Ley Hipotecaria:

«El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro».

¿Y cuándo tendrá acceso al Registro de la Propiedad la declaración de vivienda familiar? Pues la vivienda tendrá acceso al Registro de la Propiedad con declaración de vivienda familiar cuando así sea establecido en el título adquisitivo. Asimismo, también podrá tener acceso al Registro de la Propiedad la atribución del derecho de uso, si bien, dicho acceso requiere que la sentencia judicial que lo otorga cumpla un gran número de requisitos; a saber:

1. No puede inscribirse un derecho de uso indeterminado.

2. La inscripción debe respetar los principios hipotecarios, especialmente el de «tracto sucesivo».

3. No procede la inscripción cuando la sentencia de divorcio le atribuye dicho uso a la esposa si es ella la que figura como titular registral con carácter privativo.

4. No es inscribible el derecho de uso en cuanto a la parte que NO pertenece al otro cónyuge.

5. No es inscribible el derecho de uso si el usufructo de la finca está inscrito a nombre de tercero.

6. No es necesario señalar la duración del derecho de uso.

7. No es necesario expresar las circunstancias personales de los hijos.

Sin embargo, si se consigue que acceda al registro de la propiedad es oponible a terceros, pero siempre respetando el principio de prioridad registral.

Es decir, si el derecho al uso de la vivienda está inscrito antes de la hipoteca ejecutada, entonces será inmune a la ejecución hipotecaria y a la purga de cargas posteriores inherente a esta; pero si, por el contrario, la vivienda se halla previamente gravada con la hipoteca ejecutada, el adjudicatario de la vivienda en la subasta originada por esa ejecución gozará de un estatus preferente frente al derecho de uso.

¿Y qué sucede cuando el carácter de domicilio familiar o el derecho de uso no se encuentran reflejados en el Registro dado que la vivienda no está inscrita y el derecho tampoco? En este caso, el tercero adquirente era de buena fe y no pudo tener conocimiento de tal derecho. Este se verá protegido y amparado por las normas generales del sistema referentes a la adquisición de buena fe.

Lo explicado es aplicable a la vivienda privativa de uno de los miembros de la pareja o cotitularidad ordinaria ya que, si tienen carácter ganancial, el consentimiento debe ser prestado por los dos titulares dominicales.