1600 - ¿Cómo se configura el régimen de estancias, visitas y comunicaciones respecto de los hijos menores en supuestos de violencia de género?

El artículo 94 del Código Civil se ha visto modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, con entrada en vigor el 03/09/2021. La modificación radica en el establecimiento expreso de que no procederá un régimen de visitas o estancia, o este será suspendido, en caso de haberlo, para el progenitor que esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. 

A TENER EN CUENTA. La normativa vasca fue la primera en incluir dentro de su normativa, una prohibición legal tanto de guarda como de las estancias y comunicaciones con el progenitor encausado por violencia de género o violencia intrafamiliar siempre que exista una condena penal firme por delitos de violencia doméstica o de género. Si bien, aun para el caso de que exista tal condena se prevé la posibilidad de que, con carácter excepcional, se puedan fijar estancias o un régimen de relación o de mera comunicación en atención al interés de los menores, la entidad y gravedad del delito, la naturaleza y duración de la pena fijada y, la reincidencia y peligrosidad del progenitor.  

En relación a lo anterior, la nueva redacción del artículo 94 del Código Civil es la siguiente:

«La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad».

También resulta relevante aquí el art. 544 quinquies de la LECrim, añadido por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del estatuto de la víctima del delito, que dispone que:

«1. En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal, cuando resulte necesario al fin de protección de la víctima menor de edad o con la capacidad judicialmente modificada, en su caso, adoptará motivadamente alguna de las siguientes medidas:

a) Suspender la patria potestad de alguno de los progenitores. En este caso podrá fijar un régimen de visitas o comunicación en interés del menor o persona con capacidad judicialmente modificada y, en su caso, las condiciones y garantías con que debe desarrollarse.

b) Suspender la tutela, curatela, guarda o acogimiento.

c) Establecer un régimen de supervisión del ejercicio de la patria potestad, tutela o de cualquier otra función tutelar o de protección o apoyo sobre el menor o persona con la capacidad judicialmente modificada, sin perjuicio de las competencias propias del Ministerio Fiscal y de las entidades públicas competentes.

d) Suspender o modificar el régimen de visitas o comunicación con el no conviviente o con otro familiar que se encontrara en vigor, cuando resulte necesario para garantizar la protección del menor o de la persona con capacidad judicialmente modificada.

2. Cuando en el desarrollo del proceso se ponga de manifiesto la existencia de una situación de riesgo o posible desamparo de un menor y, en todo caso, cuando fueran adoptadas algunas de las medidas de las letras a) o b) del apartado anterior, el letrado de la Administración de Justicia lo comunicará inmediatamente a la entidad pública competente que tenga legalmente encomendada la protección de los menores, así como al Ministerio Fiscal, a fin de que puedan adoptar las medidas de protección que resulten necesarias. A los mismos efectos se les notificará su alzamiento o cualquier otra modificación, así como la resolución a la que se refiere el apartado 3.

3. Una vez concluido el procedimiento, el Juez o Tribunal, valorando exclusivamente el interés de la persona afectada, ratificará o alzará las medidas de protección que hubieran sido adoptadas. El Ministerio Fiscal y las partes afectadas por la medida podrán solicitar al Juez su modificación o alzamiento conforme al procedimiento previsto en el artículo 770 Ley de Enjuiciamiento Civil».

La postura mantenida en los últimos años por nuestros órganos jurisdiccionales en relación con el régimen de estancias, visitas y comunicaciones ante supuestos de violencia, seguía la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 680/2015, de 26 de noviembre, ECLI:ES:TS:2015:4900, siendo una predecesora de los criterios mantenidos por la reforma del Código Civil realizada por la Ley 8/2021, de 2 de junio.

Así pues, mediante esta sentencia se fijaba y establecía la distinta normativa y premisas que habían de tenerse en cuenta a la hora de resolver en la materia y circunstancias a las que venimos haciendo alusión:

• Artículo 94 del Código Civil. Sienta el Alto Tribunal, como base de su fundamentación jurídica, la previsión contemplada en el artículo 94 del Código Civil, el cual permite al juez limitar o suspender el derecho de visitas.

• Artículo 66 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Por su parte, el art. 66 de la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita y comunicación.

• Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño y la Carta Europea de Derechos del Niño. La sala hace mención a que, por su parte, el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En idéntico sentido, la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992 establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

• Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. En último término, la sala hace mención al concepto de interés del menor desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los hechos, pero, tal y como se afirma en la citada resolución:

«(...) sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia" y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"».

En aplicación de la normativa antedicha, el Tribunal Supremo resuelve el concreto caso de autos fijando las siguientes estipulaciones (sentencia del Tribunal Supremo n.º 680/2015, de 26 de noviembre, ECLI:ES:TS:2015:4900):

• Establece la debida restricción de contactos del menor con su progenitor toda vez que este ha sido condenado por malos tratos a otro de sus hijos, estableciendo que, a la hora de fijar estos contactos, debe predominar la cautela en virtud del factor de riesgo más evidente (menor con escasas posibilidades de defensa).
• Aplica el art. 94 del Código Civil y el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 y resuelve que no ha lugar a fijar régimen de visitas del demandante con su hija Sofía, sin perjuicio de que, cuando cumpla la pena impuesta, pueda instar el establecimiento de medidas, en procedimiento contradictorio, con las garantías y cautelas propias que preserven el interés de la menor para que pueda descartarse absolutamente el riesgo para Sofía, dados los antecedentes existentes de agresión para con su madre y con su hermana.
• Fija como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.

En este sentido, resulta de interés traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo n.º 598/2015, de 27 de octubre, ECLI:ES:TS:2015:4452, mediante la cual la Sala rechaza el establecimiento de un sistema de visitas restrictivo solicitado por la recurrente al no constar datos suficientes para entender que un sistema normalizado de visitas pueda generar una situación de riesgo o perjuicio de las menores, centrando su valoración en los factores de riesgo existentes de conformidad con la doctrina expresada por la Sala. 

Como ejemplo, de aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo podemos citar las siguientes sentencias:

• Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña n.º 113/2021, de 23 de marzo, ECLI:ES:APC:2021:621, que recoge que: «Uno de los supuestos admitidos para la suspensión de las visitas del padre se produce cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visita. Así el artículo 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, preceptúa que "El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera" y el artículo 66 admite que "El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes". Acuerdo que es especialmente aplicable a los supuestos de carácter violento [STS 11 de febrero de 2011 (Roj: STS 505/2011, recurso 500/2008)]. Doctrina que es reiterada en la sentencia de 26 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4900/2015, recurso 36/2015), donde "3. Se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes"». Para a continuación concluir con relación a las visitas que en el caso concreto: «En el momento actual, las actuaciones penales fueron archivadas. Incluso hay unos llamativos razonamientos en la resolución de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, que darían pie a pensar en motivos espurios. No constando la existencia de peligro para la menor, no se advierte la razón por la que deba impedirse la relación con su padre».
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén n.º 735/2021 de 24 de junio, ECLI:ES:APJ:2021:940, que establece que: «Uno de los supuestos admitidos para la suspensión de las visitas del padre se produce cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visita. Así el art. 65 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género), dice que "El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera" y el art. 66 admite que "El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes". Ahora bien, conviene recordar, como ha señalado reiteradamente la doctrina, que los principios del enjuiciamiento civil no son coincidentes con los que rigen el ámbito penal. En éste se trata de sancionar conductas tipificadas penalmente dando protección, en su caso, a la víctima de violencia, mientras que en el ámbito civil lo esencial es definir el interés superior del menor y evitar los riesgos que puedan cernirse sobre los hijos menores. Las circunstancias expuestas determinan ahora, y a pesar de no encontrarse culminadas las diligencias penales en curso, la aplicación de las medidas adoptada en el ámbito penal, por lo tanto ningún pronunciamiento divergente, en todo o en parte, ha de hacerse en el presente marco procesal». Para concluir en este caso que: «En conclusión, se estima pertinente esta suspensión del régimen de visitas pues dadas las circunstancias que rodean el caso de autos, con aludir al criterio general conservador de las relaciones paterno-filiales no es suficiente. Pues, sin negar como deseable toda solución que permita el restablecimiento y mantenimiento del régimen de visitas, resulta evidente, en aras de la protección del supremo interés de los menores, que no es lo aconsejable en el caso autos».

Así pues, tal y como hemos dicho anteriormente, la línea jurisprudencial seguida por nuestros órganos jurisdiccionales en los últimos años es la establecida por el Tribunal Supremo. En este sentido, destaca el Consejo del Poder Judicial que, de las sentencias que fueron objeto de estudio para la publicación de la Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida, la mayor parte de las resoluciones en las que se da por probada la existencia de violencia de género, introducen medidas de restricción de las visitas y estancias con el progenitor contra el que se sigue causa por violencia de género o violencia familiar, sobre todo a través de la intervención de los puntos de encuentro familiar.

Asimismo, cabe resaltar que, de acuerdo con lo expresado por el Consejo General del Poder Judicial, debe irse «más allá de la aplicación formal de la norma a la hora de establecer regímenes de visita en supuestos en que existan antecedentes de violencia sobre la mujer, evitando aplicar un patrón de actuación que obedezca a una concepción estereotipada del derecho de visita basado en la igualdad meramente formal entre los progenitores. Por el contrario, debe de tomarse en consideración la existencia de un contexto de violencia en las decisiones sobre dichos regímenes de visita, y adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores, integrando en definitiva la perspectiva de género en la aplicación de las normas». 

Por último, cabe destacar que el CGPJ establece aquellas circunstancias que deben ser tenidas en cuenta a la hora de resolver de forma adecuada sobre el régimen de estancias y comunicaciones del menor en aquellos supuestos en los que el progenitor se encuentre inmerso en un proceso penal por violencia de género, advirtiendo de que estos, en su mayoría, resultan coincidentes con los ya por ellos expuestos (y aquí recogidos) para resolver sobre la custodia, el CGPJ establece que constituyen criterios que permiten la suspensión o limitación de visitas y comunicaciones:

• La gravedad de los hechos denunciados, particularmente en lo referido a la instrumentalidad de los menores para cometer los hechos, esto es, si estos han sido utilizados como instrumento para ejercer el dominio y la violencia sobre la mujer.
• La presencia de los hijos en los hechos investigados y la existencia de una violencia estructural.
• El tipo penal concreto denunciado. En este sentido, destaca el CGPJ que resulta relevante destacar que «en los casos de delitos de acoso u hostigamiento (art. 172 ter del CP) o en los de quebrantamiento de orden de protección (art. 468 del CP) las medidas de suspensión, restricción y control de las visitas, estancias y comunicaciones resulta particularmente necesaria».
• El respeto a las órdenes de incomunicación impuestas (en su caso) al progenitor respecto a la madre.

Por su parte, deberán ser tenidas en cuenta para tomar una decisión correcta en este sentido: 

• La vinculación y grado de relación existente entre el padre y los menores.
• La opinión del menor.
• El contenido del informe emitido por el equipo psicosocial.