¿Qué ocurre con los hijos e hijas cuando una pareja de hecho se extingue?

En primer lugar, cabe advertir lo dispuesto en el artículo 154 del CC con respecto a la patria potestad, cuyo tenor literal es el siguiente:

«Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental (...)».

Por lo que, la patria potestad corresponderá a ambos progenitores con independencia de que el vínculo existente entre ellos sea matrimonial o no, como sucede en las parejas de hecho.   

Guardia y custodia de los hijos e hijas nacidos en el seno de una pareja de hecho

En primer lugar, señalar que la guarda y custodia se ocupa de decisiones de carácter convivencial, es decir, aquellas que afectan al día a día tales como horarios de comidas, las propias comidas, establecimiento de rutinas, ropa con la que se viste el menor, etc.

La figura de la guarda y custodia se encuentra un tanto desdibujada, toda vez que aparece regulada, en relación con las crisis matrimoniales, en el artículo 92 del Código Civil, en el cual se hace referencia también a la «patria potestad», y es que ambas figuras están inexorablemente unidas. Pese a la vinculación estrecha entre ambas, suponen instituciones diferentes y, en su virtud, comprenden facultades diversas. Así, la institución de la patria potestad supone un conjunto de derechos y deberes enumerados por el artículo 154 del CC, como ya hemos señalado, de los progenitores respecto de sus hijos menores no emancipados.

Ante la ruptura de la unidad convivencial y atendiendo a las circunstancias concurrentes en el preciso supuesto, siempre velando por el interés superior del menor, nos podemos encontrar ante tres sistemas o modelos de guarda y custodia:

• Guarda y custodia atribuida a un solo progenitor.
• Guarda y custodia compartida por ambos progenitores.
• Guarda y custodia encomendada a abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea.

Si bien, en materia de guarda y custodia, rige el principio fundamental del interés del menor, pues es importante tener claro que lo primordial para establecer una medida de guarda y custodia radica en el hecho de que la misma debe constituirse como la opción más beneficiosa para aquel.

Teniendo en cuenta que, a la hora de determinar la guarda y custodia, debe ser el interés del menor el factor que condicione y determine el sentido en el que deban pronunciarse nuestros tribunales, debiendo preservarse este derecho frente a cualquier otro que pueda entrar en colisión con el mismo, debe traerse a colación en los procedimientos de divorcio y ruptura de la pareja, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 368/2014, de 2 de julio, ECLI:ES:TS:2014:2650:

«(...) "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos».

En el mismo sentido, también se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo n.º 705/2021, de 19 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:3863:

«El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 (SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos».

Y, por último, dada su claridad, cabe hacer mención a la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 665/2021, de 18 de junio, ECLI:ES:APM:2021:7928:

«Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los arts. 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

(...)

(...) en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3)».

Régimen de visitas y comunicaciones con los hijos e hijas nacidos en el seno de una pareja de hecho

Como ya hemos adelantado en el apartado anterior, y atendiendo a las circunstancias concurrentes en el preciso supuesto, siempre velando por el interés superior del menor, con independencia que los progenitores estén casados o no, nos podemos encontrar ante tres sistemas o modelos de guarda y custodia, atribuida a un solo progenitor, a ambos o a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea.

Si bien, en caso de que no haya acuerdo, y conforme al artículo 94 del CC, la autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el/la progenitor/a que no tenga consigo a los/as hijos/as menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía.

Cuando se trate de hijos/as con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, en el procedimiento de nulidad, separación o divorcio, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho de visitas y de comunicación.

CUESTIONES

1. Un progenitor o progenitora que no tenga la patria potestad de sus hijos o hijas, ¿podrá tener establecido un régimen de visitas y comunicaciones?

Sí, de acuerdo con la redacción actual del artículo 160 del CC dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, indica, con toda claridad, quién es el titular de este derecho, y es el menor, lo que supone una enorme modificación en el enfoque y encuadre de este derecho, así en su párrafo primero dispone «Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública  (...)».

2. ¿Puede el juez limitar los derechos de visitas y comunicaciones?

Sí, el art. 94 del Código Civil en su párrafo tercero recoge que la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos de visitas, comunicaciones y estancias cuando se den circunstancias que así lo aconsejen, o cuando se incumplan grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. También se establece que no procederá el establecimiento de estos derechos, o si ya estuviesen establecidos se suspenderán, respecto del progenitor que se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, así como cuando la autoridad judicial, a la vista de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, advierta  la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. 

El derecho de visitas ha de ser configurado como un derecho/obligación entendido en sentido amplio (abarcaría, el derecho de comunicarse y el derecho a visitas stricto sensu) del progenitor/a no custodio, siempre y cuando ello beneficie el desarrollo personal de los hijos e hijas, pues el juez, con el objeto de salvaguardar siempre el interés superior de los menores, podrá determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, pudiendo limitarlo o suspenderlo si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen. En este sentido, podemos traer a colación lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 301/2017, de 16 de mayo, ECLI:ES:TS:2017:1902, que establece que:

«El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable (sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia».

Pero ¿qué circunstancias o factores suelen tener los tribunales en consideración a la hora de fijar un régimen de visitas, comunicaciones y estancias a favor del progenitor/a no custodio? Los tribunales tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes factores: 

• Situación personal, laboral, económica y profesional de los progenitores/as.
• Régimen de visitas y distancia entre los domicilios de los progenitores/as.
• La edad de los hijos, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares.
• Las relaciones del hijo con el progenitor no custodio.
• Las condiciones y cualidades del progenitor no custodio para atenderlos.
• La opinión de los hijos e hijas.

Cabe hacer mención en este apartado, al derecho del menor a ser oído, interesa por su novedad y por su utilización controvertida, hacer alusión, aunque sea de manera muy sucinta, a un medio probatorio que cada vez más se está utilizando en procesos judiciales donde están incursos menores (incluidos procesos de familia), nos referimos al denominado informe de comunicación gestual. Con este medio probatorio realizado por profesionales, se lleva a cabo un análisis pormenorizado de las micro expresiones que de manera involuntaria revelan sentimientos (miedo, angustia, tristeza, alegría, etc.) ante ciertos estímulos exteriores (como pueden ser, por ejemplo, fotografías), y los cuales pueden revelar del sujeto analizado vivencias que puede haber bloqueado, saliendo a la luz situaciones de violencia, abusos, etcétera. 

Este medio probatorio en procesos de familia puede ser relevante e interesante cuando haya indicios de la existencia de episodios de violencia o abusos relacionados con los hijos menores; toda vez que este informe puede ser valorado por el juez a quo con el objeto de determinar el régimen de custodia y/o el régimen de visitas más adecuado al caso, pudiendo incluso, a la luz del resultado que este pudiera arrojar, acordar la privación de la patria potestad si procediese.

Sobre el mismo, se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 32/2020, de 17 de enero, ECLI:ES:APB:2020:192, que sobre estos informes expresa que: «(...) el análisis de micro-expresiones faciales puede servir para identificar las contradicciones existentes entre lo que se expresa con lenguaje oral y lo que se expresa con el lenguaje gestual, pero de la constatación de dichas contradicciones no puede concluirse que haya ocurrido un concreto suceso, ni tampoco que determinados pensamientos que, al evocarse, producen determinas emociones o sentimientos que se expresan por los gestos, se correspondan a vivencias realmente sucedidas y no a creencias asumidas. Como se puso de manifiesto en la vista todos los niños de corta edad asumen como certeza indiscutible que los Reyes Magos existen, pensamiento cierto que es inducido y alimentado por los adultos y la sociedad en general».

En todo caso, la jurisprudencia ha entendido que, en los casos de custodia monoparental, salvo circunstancias puntuales que puedan perjudicar al menor, la extensión del régimen de visitas y comunicaciones con respecto al padre no custodio ha de ser «amplio y flexible».

Pensión alimenticia a favor de los hijos e hijas nacidos en el seno de una pareja de hecho

Los progenitores están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos, con independencia de que ostenten la patria potestad o no (art. 110 del CC). Por lo tanto, la razón de la anterior obligación se fundamenta en la relación de filiación con independencia de si los hijos o hijas son matrimoniales o no matrimoniales. De manera que el cese de la relación de pareja o la ruptura de una pareja de hecho no excluye la obligación de los progenitores de prestar alimentos a sus hijos.

¿Qué se entiende por pensión de alimentos a los hijos? En los casos de ruptura de una relación o pareja de hecho, la pensión de alimentos es la obligación que recae sobre uno de los progenitores, habitualmente sobre el progenitor que no tenga consigo a los hijos, frente a estos. La pensión de alimentos abarca todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación e instrucción del alimentista. Asimismo, la pensión de alimentos debe atender al principio de proporcionalidad contenido en el artículo 146 del Código Civil:

«La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe».

Asimismo, habitualmente el obligado a satisfacer la pensión de alimentos es el progenitor o progenitora que no tenga atribuida la custodia, es decir, el progenitor/a no custodio, si bien debemos atender al caso concreto y, sobre todo, al tipo de custodia fijada respecto de los hijos/as (compartida o exclusiva).

CUESTIÓN

«A» ha estado abonando la pensión de alimentos a «B» durante cinco años ya que creía que era su hijo/a. A día de hoy, y tras las pertinentes pruebas de paternidad, se confirma que «A» no es el progenitor biológico de «B». ¿Tendrá derecho «A» a la restitución de las cantidades abonadas a «B» en concepto de pensión de alimentos?

No, pues los alimentos no tienen efectos retroactivos y no se devuelven, dada la finalidad de la obligación que no busca más que la protección a un menor y se encuentra configurada como obligación legal y existe, por tanto, justa causa, manteniéndose este deber hasta que se destruye la realidad biológica mediante sentencia. No puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por lo que, no se devuelven los alimentos como tampoco se devuelven los demás efectos asociados a estos derechos y obligaciones propias de las relaciones de los padres con sus hijos (sentencia del Tribunal Supremo n.º 629/2018, de 13 de noviembre, ECLI:ES:TS:2018:3700).

Pero ¿cuándo cesará la obligación de prestar alimentos? De acuerdo con el artículo 150 del CC:

 «La obligación de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado, aunque los prestase en cumplimiento de una sentencia firme».

Asimismo, cesará también la obligación de dar alimentos (artículo 152 del CC):

• Muerte del alimentista.
• La fortuna del obligado a prestar alimentos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.
• Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.
• Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación.
• Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquel provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

Atribución de la vivienda familiar en la ruptura de una pareja de hecho con hijos o hijas menores de edad 

Las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene nuestro Código Civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de una pareja, ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen también para el caso de parejas estables o parejas de hecho (sentencia del Tribunal Supremo n.º 221/2011, de 1 de abril, ECLI:ES:TS:2011:2053).

En caso de que la pareja haya tenido hijos o hijas, el interés que se protege a la hora de atribuir el uso de la vivienda familiar no es la propiedad de la misma sino los derechos que tienen los menores en una situación de crisis de pareja. Por lo que la atribución de uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por los jueces, salvo lo establecido en el artículo 96 del CC.

CUESTIÓN

En el caso de vivienda familiar, propiedad proindiviso de una pareja de hecho, a falta de acuerdo, su uso es atribuido al progenitor custodio, si bien el juez ha establecido un límite de uso de dicha vivienda hasta el momento en que se proceda a la división. ¿Es correcto limitar el uso de la vivienda familiar cuando hay menores?

La respuesta a la anterior pregunta la encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 221/2011, de 1 de abril, ECLI:ES:TS:2011:2053, que establece la siguiente doctrina: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC». Por lo que, no sería posible establecer un límite temporal de uso de la vivienda familiar en caso de que existan hijos o hijas menores en la pareja, aunque no puede obviarse aquí el posible acuerdo de ambos miembros de la pareja que puedan establecer al respecto.

Por último, y en el mismo sentido que el Tribunal Supremo, cabe mencionar la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, n.º 127/2017, de 5 de mayo, ECLI:ES:APZA:2017:214, que reza el tenor literal siguiente:

«Respecto a esta cuestión y dadas las consideraciones que se contienen en la sentencia recurrida resulta necesario señalar que, tal y como mantiene la Jurisprudencia del TS, los criterios normativos establecidos en el art. 96 en cuanto a la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, resultan aplicables a estas situaciones de ruptura de parejas de hecho; así SS de 7 de julio de 2.004, 1 de abril de 2.011 y más recientes de 16 de enero de 2.015, razonando al respecto que: "Las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Código Civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja, ya que las razones que abonan y justifican aquéllas valen también en este último caso"».

Supuesto de violencia de género y doméstica sobre los menores

Con la finalidad de asegurar la protección de los menores, se tienen en cuenta las situaciones de violencia de género y doméstica en relación con aquellos en distintos aspectos. Así, por un lado, a los efectos de establecer la guarda conjunta de los menores conforme al artículo 92.7 del CC que establece:

«7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas».

Por otro lado, en relación con el régimen de visita o estancia, la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal introdujo dos nuevos párrafos al art. 94 del CC que dicen así:

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior».

Asimismo, nuestro Alto Tribunal ha declarado como jurisprudencia consolidada que la interpretación del artículo anterior debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia.

Por lo tanto, el interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos, así el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 625/2022, de 26 de septiembre, ECLI:ES:TS:2022:3402, señala:

«En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor"(...)».