1520 - ¿Cuáles son los criterios tenidos en cuenta por las audiencias provinciales para determinar la custodia compartida?

A continuación, y de la mano de lo establecido por el Consejo General del Poder Judicial en la Guía de criterios de actuación en materia de custodia compartida, se expone un clarificador resumen de las posturas y criterios que han venido adoptando las diferentes audiencias provinciales en materia de guarda y custodia a lo largo de los últimos años.

Para la elaboración de la Guía de criterios de actuación en materia de custodia compartida, el Consejo General del Poder Judicial se sirvió únicamente del estudio de sentencias dictadas en procedimientos contenciosos en los que se solicitaba por alguna de las partes o por ambas, el establecimiento de un régimen de custodia compartida. 

En total han sido analizadas 616 sentencias, todas ellas dictadas a lo largo del año 2018, por las siguientes audiencias provinciales:

• Albacete.
• Barcelona.
• Cáceres.
• Coruña.
• Granada.
• Islas Baleares.
• Madrid.
• Málaga.
• Murcia.
• Navarra.
• Santa Cruz de Tenerife.
• Sevilla.
• Valladolid.
• Valencia.
• Vizcaya.
• Zaragoza.

De las 616 sentencias analizadas por el Consejo General del Poder Judicial nos encontramos los siguientes resultados en atención a la decisión del tipo de régimen de guarda y custodia adoptado: 

• Institución de una guarda y custodia compartida:

  • Primera instancia: la guarda y custodia compartida fue el tipo de custodia adoptada en 254 de los casos estudiados (41,2 por ciento).
  • Segunda instancia: se incrementa en esta instancia, llegando a ser adoptada en 304 de las sentencias objeto de estudio (49,4 por ciento).

• Régimen de custodia individual materna:

  • Primera instancia: se establece en 352 de los casos estudiados (52,8 por ciento).
  • Segunda instancia: desciende el número de casos respecto a primera instancia, imponiéndose este sistema en un total de 273 (44,3 por ciento).

• Sistema de guarda y custodia monoparental a favor del padre:

  • Primera instancia: el régimen de custodia individual paterna fue establecido en 35 de los casos estudiados (5,7 por ciento).
  • Segunda instancia: se produce una confirmación de este tipo de custodia en 30 de los 35 casos en los que fue establecido en primera instancia. En los cinco restantes, dicho régimen fue sustituido por otro régimen de custodia. Asimismo, este régimen es acordado en otros dos casos en sustitución de otro régimen distinto establecido en primera instancia. 

En vista de los resultados obtenidos, podemos decir que, como regla general, se conceden más custodias compartidas en la apelación (en segunda instancia) que, en la primera instancia, a excepción de la Audiencia Provincial de Sevilla en la que se detecta un número de custodias compartidas impuestas inferior al número de acordadas en la primera instancia. 

A TENER EN CUENTA. El porcentaje de cambio de la custodia individual materna establecida en primera instancia a una custodia compartida en segunda instancia se sitúa en un porcentaje total del 8,4 por ciento, pero varía mucho de unas audiencias provinciales a otras. Sin embargo, partiendo de los datos facilitados por el Consejo General del Poder Judicial, podemos afirmar que la tendencia mayoritaria seguida por las audiencias provinciales sigue siendo el mantenimiento del régimen establecido por el juzgado de instancia.  

¿Cuáles son los criterios tenidos en cuenta por las audiencias provinciales a la hora de decantarse por un régimen de custodia en concreto?

Hemos de advertir que es necesario partir de la base de que, tal y como expone el Consejo del Poder Judicial en la Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida, «lo primero que debe destacarse en este punto, puesto que puede introducir sesgos en las conclusiones expuestas a continuación, es que la parquedad en la motivación de un número importante de las sentencias estudiadas hace que en muchos de los casos no se puedan conocer elementos esenciales de juicio como el número o las edades de los/as hijos/as, las circunstancias concretas de los padres (circunstancias laborales, de alojamiento, económicas, etc.), si se ha escuchado o no a los/as hijos/as por parte del órgano judicial o del equipo psicosocial, o cuáles son las razones vinculadas al caso concreto y las circunstancias específicas de la familia que llevan al establecimiento de un determinado régimen de custodia».

Así pues, y teniendo en cuenta la premisa antedicha, podemos concluir que los criterios que son tenidos en cuenta de manera recurrente por nuestras distintas audiencias provinciales a la hora de decidir sobre el régimen de custodia a establecer son los siguientes: 

• Informes emitidos por el equipo psicosocial. Podemos concluir que este es el factor que más se tiene en cuenta por las diferentes audiencias provinciales a la hora de decidir el régimen de custodia a establecer. De hecho, y en palabras del Consejo General del Poder Judicial «llama la atención el automatismo con que se acoge este criterio resolutivo por un número importante de sentencias, en las que la motivación acerca del régimen de custodia adoptado se reduce a indicar que "así lo aconseja el informe psicosocial"». A este respecto, también resulta necesario establecer que no todos los tribunales ordenan o aceptan la práctica de esta diligencia de prueba en la misma medida. Así, en un extremo nos encontramos con las Audiencias Provinciales de Valencia y Cáceres, en las que consta que se ha emitido informe pericial psicológico y/o social en el 81,3 por ciento de los casos analizados, y con las Audiencias Provinciales de Baleares o Santa Cruz de Tenerife en el otro, en los que únicamente se ha recurrido a este tipo de informes en un 32,3 por ciento y un 21,9 por ciento de los casos respectivamente.
• La audiencia del menor. El deseo manifestado por los hijos es otro de los criterios que se tienen en cuenta de manera preferente por prácticamente todas las audiencias provinciales estudiadas. En este sentido nos encontramos con que:
• Las audiencias provinciales de Albacete, Baleares, Granada, Murcia, Sevilla, Valladolid y Valencia han seguido la preferencia manifestada por los menores explorados en más de un 85 por ciento.
• Las audiencias de Vizcaya, Barcelona o Tenerife, en las que se apartan de los deseos manifestados por el menor entre un 30 por ciento 50 por ciento de los casos. En este sentido, recalca el CGPJ que las resoluciones que se apartan de los deseos manifestados por el menor suelen hacerlo sin llevar a cabo un análisis suficiente de las razones que llevan a tomar tal decisión.

Llama la atención del CGPJ que en algunas ocasiones las resoluciones se apartan de los deseos manifestados por los menores no llevan a cabo un análisis de los motivos que los lleva a apartarse de la voluntad manifestada limitándose a aducir la «inmadurez» de los menores afectados. Del mismo modo en un número elevado de casos no consta ni que se haya escuchado directamente a los hijos/as, ni que se les haya practicado audiencia por parte de los peritos psicólogos y/o sociales.

• Régimen de custodia preestablecido. Destaca el Consejo General del Poder Judicial que el deseo de evitar cambios en la situación fáctica del menor cuando no existen evidencias suficientes de que ese cambio haya de reportarles un beneficio apreciable, es uno de los criterios que más es tomado en consideración por las audiencias provinciales, tanto para el mantenimiento del régimen de custodia compartida como para el mantenimiento del régimen de custodia individual.

A TENER EN CUENTA. La variación de un sistema de custodia individual materna a un sistema de custodia compartida es más frecuente que la variación inversa (de un sistema de custodia compartida a un sistema de custodia individual materna o paterna).

• Constituyen elementos tenidos en cuenta de manera positiva para el establecimiento de un sistema de custodia compartida:
• Que el ejercicio en las tareas del cuidado de los hijos se haya venido ejerciendo de manera equilibrada por los dos progenitores con anterioridad y/o durante el procedimiento de ruptura.
• Que se cuente con apoyo y respaldo de familia extensa (excepto que ello suponga una traslación de la responsabilidad de cuidado a favor de esos familiares, generalmente los abuelos).
• El establecimiento por ley del criterio preferencial a favor de la custodia compartida (Aragón y País Vasco) lleva a su imposición cuasi automática, salvo que quede acreditada la concurrencia de circunstancias extraordinarias que claramente desaconsejan este tipo de custodia.
• Constituyen elementos tenidos en cuenta para resolver a favor de la custodia individual materna:
• El ejercicio exclusivo por parte de la madre en las tareas del cuidado de los hijos durante un tiempo prolongado con el asentimiento expreso o tácito del otro progenitor.
• Vínculo más fuerte de los menores hacia la madre a consecuencia del motivo antedicho.
• La distancia relevante del domicilio del padre respecto del lugar habitual de residencia y/o del centro escolar.
• Horarios laborales del padre que conllevan una incompatibilidad con el adecuado ejercicio de las tareas de cuidado del menor.
• Inestabilidad personal del padre (carencia de un domicilio adecuado, ausencia de apoyos externos, etc.).

• Constituyen elementos tenidos en cuenta para resolver a favor de la custodia individual paterna:
• El ejercicio exclusivo por parte de este de las tareas propias de la guarda y custodia de los menores de manera prolongada con anterioridad al dictado de la sentencia con el asentimiento expreso o tácito de la madre.
• Desavenencias o conflictos importantes entre la madre y los menores (normalmente en la adolescencia).
• Desplazamiento de la madre a un lugar geográficamente distante del lugar de residencia habitual y estudios de los menores.

• Malas relaciones entre los progenitores: como regla general, no se tiene en cuenta como factor relevante a la hora de establecer un tipo de régimen de custodia u otra, sin embargo, si la mala relación entre los progenitores se traduce en una absoluta falta de comunicación y/o en enfrentamientos directos relevantes que afecten o puedan afectar a los menores, tal circunstancia se erige como factor impeditivo de la custodia compartida.
• Edad de los menores:
• El factor de la edad cobra gran relevancia con menores de muy corta edad. Se constituye como un factor determinante para el establecimiento inicial de una custodia monoparental a favor de la madre o la fijación de un régimen de transición de la custodia individual materna a la custodia compartida entre los 3 y los 6 años.
• La edad también cobra gran relevancia en el tramo de edad entre los 14 y 17 años, al constituirse los deseos expresados por estos como factor determinante a la hora de resolver.

A TENER EN CUENTA. El CGPJ pone de manifiesto que se han observado un número importante de sentencias en las que se deduce un cierto automatismo a favor o en contra de la custodia compartida (generalmente, y según se señala, a favor) basado en posicionamientos preconcebidos de los juzgadores, que llevan a la adopción del régimen de preferencia personal sin que se analicen ni se tengan suficientemente en cuenta las circunstancias concretas del caso, o incluso cuando las circunstancias globales del caso claramente indican lo desaconsejable de dicho régimen de custodia.

La organización de los tiempos entre progenitores según el régimen de custodia

A) Régimen de custodia compartida

Existe una clara tendencia de las audiencias provinciales hacia la adopción de modalidades flexibles de organización de tiempos. Del estudio facilitado por el Consejo General del Poder Judicial, y teniendo en cuenta el total de sentencias que establecen un sistema de custodia compartida y especifican el régimen de estancia, obtenemos los siguientes resultados:

• Régimen con alternancia semanal. Constituye el régimen mayoritariamente adoptado, siendo el régimen elegido por las audiencias en el 78,5 por ciento de los casos. El CGPJ habla de la existencia de un automatismo casi absoluto en cuanto a la alternancia semanal de la custodia.
• Régimen con alternancia quincenal. Únicamente fue adoptado en un 5,2 por ciento de las sentencias analizadas.
• Régimen con alternancia diaria. Constituye el 2,8 por ciento.
• Sistemas de organización de los tiempos diferentes y adaptados a las particulares circunstancias de la familia en cuestión. Encontramos una organización de tiempo diferentes a los «sistemas tipo» en un 4,2 por ciento de las sentencias. 

En relación con el régimen de custodia compartida de alternancia semanal, cabe advertir que existen diferentes tendencias en relación a las estancias intersemanales con el progenitor que en cada momento no ostente la custodia. De hecho, podemos destacar que algunas de las audiencias son claramente reacias a la fijación de estancias intersemanales. Así, observamos que la Audiencia Provincial de Valladolid no fija estancias intersemanales en ninguna de las sentencias en las que establece una custodia compartida semanal. Por su parte, la Audiencia Provincial de Baleares, únicamente las fija en un 23,5 por ciento de los casos, o las Audiencias Provinciales de Navarra y de Madrid, que lo hacen en un 27,3 por ciento y un 29,8 por ciento de los casos, respectivamente. En el otro extremo encontramos las Audiencias Provinciales de Vizcaya, Granada, Zaragoza o Málaga, con una clara tendencia hacia la fijación de estancias intersemanales a la vista de los resultados, 90,9 por ciento, 80 por ciento, 77,8 por ciento, 75 por ciento de los casos, respectivamente. Respecto a las características intrínsecas de estas estancias intersemanales, lo habitual es que consistan en 1 o 2 tardes por semana sin pernocta, y solo excepcionalmente se fijan estancias con pernocta. 

A TENER EN CUENTA. La Audiencia Provincial de Barcelona constituye una excepción clara al sistema expuesto. El sistema de organización de tiempos mayoritariamente adoptado por esta consiste en un sistema de semana partida, contando, asimismo, con un nivel muy superior de sentencias que contemplan la adaptación del sistema de organización de tiempos a las circunstancias específicas de la familia. 

Con relación al reparto de las vacaciones, la tendencia seguida por las diferentes audiencias provinciales de nuestro país es totalmente idéntica, al existir un automatismo absoluto en cuanto al reparto de las mismas por mitad y los meses de julio y agosto por quincenas. Encontrándonos excepciones únicamente en aquellos casos en los que concurren circunstancias excepcionales. 

B) Régimen de custodia individual

De acuerdo con el análisis ofrecido por el CGPJ, las 260 sentencias en las que se establece un sistema de custodia individual materna o paterna y especifican el régimen de estancias a favor del progenitor no custodio revelan una clara tendencia hacia el establecimiento de regímenes de comunicaciones y estancias amplios a favor de este, pudiendo concluir que el tradicional y básico sistema de estancias de fines de semana alternos sin estancias intersemanales tiende a quedarse en desuso, imponiéndose únicamente en un 15 por ciento de los casos analizados. 

En consonancia con lo expuesto, en las sentencias objeto de análisis nos encontramos con una amplia variedad de sistemas en relación con la organización de las estancias de los menores con el progenitor no custodio (1 tarde una semana con pernocta y 2 tardes la siguiente semana, pero sin pernocta, una pernocta una semana y dos la siguiente, visitas solo entre semana que se extienden a 2-3 días seguidos, 3 de cada 4 fines de semana, etc.).

A TENER EN CUENTA. La tendencia de los tiempos establecidos difiere si nos encontramos ante una custodia individual materna (en la que solemos observar un régimen de estancias y comunicaciones amplios a favor del progenitor no custodio) o ante una custodia monoparental paterna, en la que el régimen de estancias y comunicaciones suele ser más restringido porque la atribución de la custodia al padre responde normalmente a problemas serios de relación entre la madre y el hijo o la hija. 

En relación con el reparto de las vacaciones y de forma idéntica al que se da en el reparto de las mismas en la custodia compartida, estas son repartidas por mitades y los meses de julio y agosto por quincenas. 

La custodia compartida y su relación con los alimentos y la vivienda familiar

A) Alimentos y gastos de los menores

A la luz de los resultados obtenidos en el estudio que estamos tratando, observamos que existe una importante variedad en los pronunciamientos de las audiencias provinciales con relación a la forma en la que se regulan las contribuciones de los progenitores a los alimentos y gastos de los menores una vez establecida la custodia compartida, dependiendo, dicha variedad, de las circunstancias existentes en cada caso concreto más que de los diferentes criterios de cada una de ellas.

• Sistema «tipo». Cada progenitor hará frente a los gastos ordinarios de los menores cuando estos se encuentren en su compañía y el resto de los gastos (escolarización, gastos farmacéuticos...) serán satisfechos por mitad. 

• Cuenta bancaria mancomunada. Cada progenitor ingresará en ella la cantidad determinada en sentencia, con cargo a la que irán aquellos gastos de los menores que no queden directamente cubiertos por la estancia con uno u otro. 

• Porcentaje de contribución en los gastos de los hijos. Este sistema viene siendo adoptado en los casos en los que existe disparidad de ingresos entre los progenitores. Se contemplan dos modos diferentes en su establecimiento:

  • Se fijan porcentajes diferentes en las cantidades objeto de ingreso mensual en una cuenta conjunta de la que han de pagarse los gastos de los hijos.
  • Fijación en exclusiva de determinados gastos al progenitor que cuenta con mayor posibilidad económica. 

• Fijación de pensión de alimentos a favor de los menores con cargo a uno de los progenitores. Nos encontramos este sistema en aquellos supuestos en los que existe una diferencia relevante entre los ingresos de uno y otro progenitor. Si bien, cabe advertir que la cuantía de estas pensiones de alimentos es notablemente inferior a las fijadas en los sistemas de custodia monoparental. 

B) Vivienda familiar

Como regla general, el fallo de las sentencias que contemplan un sistema de custodia compartida no contiene pronunciamiento alguno con respecto al uso de la vivienda que venía constituyendo domicilio familiar. Si por el contrario encontramos pronunciamiento expreso en esta materia, las resoluciones adoptadas vuelven a ser, al igual que en apartado anterior, diversas, y suelen serlo en atención a las circunstancias existentes en cada caso concreto:

• Interés más necesitado de protección. Ante un probado y manifiesto desequilibrio económico entre los progenitores, se contempla la atribución del uso de la vivienda que venía constituyendo domicilio familiar al cónyuge más desfavorecido (principio del interés más necesitado de protección). Dicha atribución cuenta, en la mayoría de los casos, con una limitación temporal (varía de unos casos a otros, pero en algunas ocasiones dicha limitación es muy corta, un año o incluso un mes).

• Atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores con obligación de abonar al otro una compensación mensual por dicho uso.

• Alternancia en la atribución por largos periodos de tiempo. Normalmente solemos encontrar fallos que contemplan esta atribución indicando que será de aplicación hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o la división de la cosa común. 

• Casa nido. Se constituye como un sistema minoritario y podemos decir que claramente en declive, encontrándonos su fijación en determinados casos aislados de las Audiencias Provinciales de Madrid, Navarra y Vizcaya. Este sistema consiste en atribuir el uso del que constituía domicilio familiar a los/las hijos/as y los padres entran y salen de él en función de los períodos en que tienen que con los menores.