¿Cuáles son las causas de oposición respecto al incidente de determinación de un gasto extraordinario en relación al derecho de alimentos a favor de los hijos?

Las causas más habituales de oposición a la declaración de un gasto como extraordinario suelen ser la falta de consentimiento al mismo, el abuso de derecho o la naturaleza del gasto, es decir, que no se trata de un gasto extraordinario, sino que entraría dentro de los gastos ordinarios cubiertos por la pensión de alimentos. Tal y como se recoge en el auto de la Audiencia Provincial de Granada n.º 16/2022, de 7 de marzo, ECLI:ES:APGR:2022:436A: «(...) planteada la disconformidad por el progenitor obligado al pago de alimentos, habremos de estar, en primer lugar, a su posible aceptación, expresa o tácita o, en su caso, a las consecuencias vinculadas, como actos propios, a la precedente conducta de aquél y, solo en caso contrario, a la concurrencia de los requisitos exigidos por reiteradísima jurisprudencia, como son su carácter necesario, esporádico, imprevisto y no provocado por la voluntad de quien lo reclama».

CUESTIÓN

¿Puede apreciarse la compensación de deudas en este incidente?

No, al tratarse de un incidente en el que únicamente se pretende determinar si un gasto merece o no la consideración de extraordinario, no cabe que en el mismo se aprecie compensación y, en caso de que esta fuese procedente, deberá alegarse y analizarse en la oposición a la ejecución (auto de la Audiencia Provincial de Bizkaia, n.º 52/2022, de 19 de enero, ECLI:ES:APBI:2022:392A).

Oposición por falta de consentimiento

La Audiencia Provincial de Ávila, en su auto n.º 59/2022, de 29 de junio, ECLI:ES:APAV:2022:215A, se pronuncia sobre la necesidad de la notificación y del consentimiento al otro progenitor en los siguientes términos:

«Y es que ciertamente la mayoría de la jurisprudencia de las audiencias provinciales viene considerando destacable a estos efectos la necesidad de que el progenitor interesado en la acometida de un gasto extraordinario, sea o no el progenitor custodio, ponga en conocimiento cuanto menos la acometida del gasto, sin perjuicio de que, además, solicite el previo consentimiento del otro progenitor. Siendo indudablemente necesaria la previa puesta en conocimiento del gasto, dando la oportunidad a ambas partes de decidir o no aceptarlo, o incluso proponer alternativas. Cosa distinta es que la otra parte no lo consienta, pues en ese caso habrá que ver a que obedece dicha falta de consentimiento.

Lo anterior es necesario atendiendo, en primer lugar, por razones de índole material, al tratarse del ejercicio de la patria potestad sobre el menor que debe ser efectuado de manera conjunta por ambos progenitores. Y, en segundo lugar, de índole económica, porque el progenitor que decida unilateralmente emprender un determinado gasto, no puede posteriormente reclamar al otro progenitor si éste no tuvo oportunidad de opinar o proponer alternativas de gasto más adecuadas o menos gravosas para la economía familiar (SAP de Las Palmas, sección 3ª, de 16 de marzo de 2.006)».

La Audiencia Provincial de A Coruña recalca la importancia del consentimiento, al entenderlo vinculado al ejercicio de las funciones propias de la patria potestad, y así lo recoge en su auto n.º 182/2021, de 14 de diciembre, ECLI:ES:APC:2021:1186A:

«El artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, cuando preceptúa que "Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario", no excluye esa comunicación previa. Lo que regula es la forma de obtener esa declaración cuando precisamente se hizo oposición a su consideración como gasto extraordinario. Pero ni siquiera sería el precepto aplicable cuando ese gasto deriva de una decisión de patria potestad. Por ejemplo, para resolver la oposición a que se someta a una ortodoncia en este momento, o a que lo haga un determinado especialista. Las divergencias en el ejercicio se solventan conforme a lo previsto en los artículos 85 y 86 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Necesidad de comunicación previa que no solamente está vinculada a la realización de un gasto extraordinario. Es que ese gasto normalmente será consecuencia de adoptar una decisión sobre el hijo sometido a patria potestad. Las decisiones sobre inscribirlo en unas u otras actividades extraescolares o deportivas, realización de viajes, llevarlos a psicólogos, o someterlos a ortodoncias, entran dentro del campo propio de las decisiones de la patria potestad que deben ser consensuadas. El custodio ostenta el poder de decisión para las cuestiones ordinarias (qué va a cenar hoy, comprarle ropa y similares), pero no para las que no tengan ese carácter y sí puedan afectar a la formación, salud o integridad del menor. El no custodio que ostenta la patria potestad no es un mero pagano. Ostenta también la patria potestad, y su opinión debe ser solicitada, respetada y tenida en cuenta para la correcta crianza, educación y cuidado de los hijos comunes».

La jurisprudencia menor en esta materia ha reiterado que no es imprescindible el consentimiento del otro progenitor en todos los casos, si no que basta con calificar el gasto como necesario para que el otro cónyuge venga obligado a sufragarlo en la proporción fijada; en este sentido el auto de la Audiencia Provincial de Burgos n.º 360/2022, de 28 de noviembre, ECLI:ES:APBU:2022:516A:

«Este mismo criterio, se ha reiterado en resoluciones posteriores de esta misma Sala; v.gr., en Auto nº 280, de 30 de septiembre de 2.022: "Esta Sala se ha pronunciado ya en reiteradas ocasiones (por todas, auto de 3 de noviembre de 2016) señalando que no es imprescindible el consentimiento del otro cónyuge; basta con calificar el gasto como necesario para que el otro cónyuge venga obligado a sufragarlo en la proporción fijada, pues tratándose de un gasto necesario propio de la obligación alimenticia, no puede venir solo obligado el cónyuge que toma la iniciativa para subvenir a la necesidad del hijo común beneficiario de los alimentos. Si bien el acuerdo o comunicación previa entre los progenitores sobre la realización del gasto extraordinario, es una más que deseable práctica, especialmente cuando los gastos extras no son absolutamente urgentes y perentorios, sólo cuando el gasto no sea necesario en proporción a la situación económico social de la familia, podrá liberarse el otro cónyuge de su pago, si no lo ha consentido previamente"».

Por tanto, con relación a la falta de consentimiento es importante diferenciar en función del tipo de gasto al que nos referimos:

• Cuando se trata de gastos necesarios para el interés del menor, aun cuando de no ser urgente deberían notificarse al otro progenitor para que este pueda mostrar su consentimiento, en caso de no hacerse así podrán obtener igualmente la consideración de gastos extraordinarios.
• Sin embargo, en aquellos gastos que se puedan considerar prescindibles, aunque sean en interés del menor, sí se considera indispensable el consentimiento del otro progenitor para poder considerarlo como extraordinario.

Podemos citar aquí, por ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba n.º 28/2023, de 17 de enero, ECLI:ES:APCO:2023:45A, que establece:

«No obstante, esta Sala como ha hecho en anteriores ocasiones ha distinguido entre gastos necesarios para el interés del menor de aquellos otros que podríamos considerar prescindibles aunque sean en interés del menor, reservando exclusivamente para estos últimos la obligada concurrencia del consentimiento, de forma que de no concurrir no habría posibilidad de considerarlos como gastos extraordinarios a la hora de hacer partícipe al otro progenitor. Pero en los casos estrictamente necesarios para el menor y de los que no se podría prescindir sin afectar al menor desfavorablemente, no puede hacerse depender de ese consentimiento el que se considere gastos de ese tipo e imputación, pues sería como hacer depender de la voluntad del otro progenitor el que se reparta su importe, lo que redundaría en detrimento del menor pues podría suceder que el progenitor guardador se retrayera de hacerlos, entre otras causas posibles, por falta de capacidad económica (...)».

También la Audiencia Provincial de Valencia, en su auto n.º 185/2022, de 28 de marzo, ECLI:ES:APV:2022:2075A, entiende que la falta de consentimiento puede salvarse con una valoración judicial en el incidente del art. 776.4.ª de la LEC: «La oposición se fundamenta en la falta de consentimiento, sin embargo, como dice la resolución recurrida, esta Sala ha considerado que puede obtenerse, vía valoración judicial en el presente procedimiento, a través de considerar o no justificada la falta de consentimiento con la realización del gasto. En ese sentido procede desestimar el motivo del recurso».

En último término también cabe citar aquí el auto de la Audiencia Provincial de Granada n.º 10/2022, de 23 de febrero, ECLI:ES:APGR:2022:511A, que siguiendo la misma línea recoge que: «Conforme a lo establecido en el art. 156 del Código Civil, no todo gasto que afronte uno solo de los progenitores en ejercicio de la patria potestad y que mereciera reputarse como extraordinario deberá someterse al previo consentimiento del otro, sino solo aquellos que excedan del uso social o no respondan a situaciones de urgente necesidad».

CUESTIONES

1. ¿Puede considerarse la firma de la autorización para un viaje al extranjero con un equipo de fútbol en el que juega el menor como un consentimiento para el gasto que supone?

Sí, puede considerarse el gasto como consentido tácitamente tal y como dispone el auto de la Audiencia Provincial de Granada n.º 56/2022, de 30 de mayo, ECLI:ES:APGR:2022:764A:

«(...) tampoco puede compartirse la exclusión del viaje para competir en Dublín con dicho equipo, teniendo en cuenta que se asume por el apelado que firmó la autorización para viajar conociendo el propósito del viaje, por lo que no puede tildarse su actitud de mero conocimiento, sino de consentimiento al gasto que, necesariamente, supone dicho traslado, puesto que también hemos puesto de relieve en estos conflictos la relevancia que ha de concederse a la tesis de los actos propios, de modo que aceptando la generalizada aplicación al caso de dicha tesis, según es admitida por multitud de AA.PP. (auto de la de Barcelona, Secc. 18ª de 15 de febrero de 2021, Madrid de 24 de enero de 2012, Cádiz de 12 de marzo de 2009 y de esta misma Sala de 13 de octubre de 2017), conviene precisar que, más bien, la figura que se nos presenta es la del consentimiento tácito por la concurrencia de actos concluyentes que, sin género de duda, conlleven la voluntad clara, manifiesta, inequívoca y terminante de asumir la obligación (STS de 26 de mayo de 1986) (...)».

2. La madre que tiene la custodia y con la que conviven los hijos ha enviado distintas cartas al padre comunicándole distintos gastos, pero este no las ha recogido. ¿Puede alegar falta de comunicación previa?

No, la Audiencia Provincial de Murcia, en su auto n.º 141/2022, de 5 de mayo, ECLI:ES:APMU:2022:1378A, resuelve en un caso similar entendiendo que ha sido el padre el que sistemáticamente se ha negado a recoger las cartas, por lo que no puede alegar falta de consentimiento cuando su actitud ha sido la de desentenderse de las necesidades de sus hijos y negarse a tratar las mismas.

3. Si el progenitor no custodio muestra su conformidad para una determinada actividad extraescolar, ¿debe volvérsele a solicitar consentimiento al año siguiente si el menor continúa con la actividad?

No, salvo revocación expresa del consentimiento, se entenderá prestado para cursos venideros. (Auto de la Audiencia Provincial de Granada n.º 16/2022, de 7 de marzo, ECLI:ES:APGR:2022:436A).

A TENER EN CUENTA. Tal y como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense n.º 9/2023, de 13 de enero, ECLI:ES:APOU:2023:32: «Reciente jurisprudencia, y así se viene recogiendo ya en las resoluciones judiciales, entiende que para considerar consentido un gasto extraordinario no es necesario que conste una contestación, sino que, comunicado el gasto o el inicio de la realización del mismo, si el progenitor no realiza una respuesta en un plazo de 10 días, se entiende tácitamente consentido. Es decir, no cabe que la ausencia en la manifestación de conformidad o no con la realización del gasto derive en una falta de obligación a asumir la parte que le corresponde del gasto, por cuanto la inactividad derivaría en un perjuicio permanente para el menor (no saber si puede o no llevar a cabo la actividad y para el progenitor que asume la organización del curso escolar y actividades extraescolares del menor. De forma, que si consta que se ha realizado la comunicación del gasto y no consta la negativa fehaciente, el progenitor debe asumir la parte que le corresponde en el abono, por entender que lo asume tácitamente».

Oposición por existir abuso de derecho

Con relación al abuso del derecho, hay que tener en cuenta que si bien como ya hemos visto la mayoría de edad de los hijos no extingue la obligación de alimentos, y se le reconoce la legitimación al progenitor conviviente para reclamarlos, esto se condiciona a que convivan con uno de los progenitores y no tengan ingresos propios o estén en disposición de obtenerlos conforme al principio de solidaridad familiar. 

La Audiencia Provincial de Tarragona, en su auto n.º 98/2022, de 11 de mayo, ECLI:ES:APT:2022:984A, analiza los requisitos del abuso del derecho con el siguiente tenor literal: «Para apreciar abuso de derecho debe concurrir como señala la jurisprudencia: "a) uso de un derecho objetivo o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o la antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva, cuando el derecho se actúa con intención de perjudicar o sin un fin serio y legítimo, o bajo forma objetiva, cuando el daño proviene de causa de anormalidad en el ejercicio del derecho (entre otras, SSTS de 3 de noviembre de 1992, 5 y 15 de marzo de 1996 y 4 de julio de 1997)". (S.T.S. de 18 de noviembre de 2003)». Y concluye entendiendo que en el caso concreto sí existe abuso de derecho en la reclamación de los gastos extraordinarios ya que consta que los hijos están incorporados al mercado laboral, y aun cuando sus ingresos no sean suficientes para poder vivir de forma independiente sí que lo son para sufragar sus propios gastos.

Oposición por la naturaleza del gasto

Otra causa de oposición común se encuentra en entender que los gastos deben de entenderse como ordinarios y, por tanto, cubiertos con la pensión de alimentos, sin que proceda reclamación de cuantía alguna a mayores.

Así, por ejemplo, en un supuesto en el que se reclamaban gastos de material escolar y seguro escolar, entre otros, la Audiencia Provincial de Ourense los entiende incluidos dentro del importe de la pensión de alimentos, al estar considerados como gastos ordinarios (AAP Ourense n.º 140/2021, de 5 de octubre, ECLI:ES:APOU:2021:706A).