860 - ¿A quién se le puede nombrar tutor para la guarda y protección de la persona?

El nombramiento del tutor se llevará a cabo mediante proceso de jurisdicción voluntaria previsto en los arts. 43 y siguientes de la LJV. Así mismo debe tenerse en cuenta que el art. 201 del CC faculta a los progenitores para que mediante testamento o documento público notarial designen tutor, establezcan órganos de fiscalización de la tutela, o designen las personas que hayan de integrarlos u ordenen cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores.

Las disposiciones que regulan la designación del tutor se encuentra en los artículos 211 a 223 del Código Civil, bajo la rúbrica «De la delación de la tutela y del nombramiento del tutor» que también se ocupan de abordar sus especialidades, así como el régimen de inhabilidades para el desempeño del cargo, remitiendo los supuestos de remoción y excusa de la tutela a los establecidos para la curatela (institución que ha quedado reservada, en virtud de la reforma efectuada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, como medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad y que se encuentra regulada en el capítulo IV del título XI del libro primero del Código Civil, artículos 268 a 294 del texto legal).

CUESTIONES

1. ¿Quiénes podrán ostentar el cargo de tutor?

Podrán ser tutores todas las personas físicas que, a juicio de la autoridad judicial, cumplan las condiciones de aptitud suficientes para el adecuado desempeño de su función y en ellas no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos 216 y 217 del Código Civil. 

2. ¿Podrá ejercer el cargo de tutor una persona jurídica?

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 212 del Código Civil, podrán ser tutores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la protección y asistencia de menores. 

Nombramiento del tutor y causas de inhabilidad para el cargo

En lo que respecta a la designación del tutor, el artículo 213 del Código Civil establece que, para el nombramiento del mismo, se preferirá:

• A la persona o personas designadas por los progenitores en testamento o documento público notarial.

• Al ascendiente o hermano que designe la autoridad judicial.

Excepcionalmente, en resolución motivada, se podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el interés superior del menor así lo exigiere, considerándose beneficiosa para el menor la integración en la vida familiar del tutor. Por su parte, y en defecto de las personas aludidas, la autoridad judicial designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en el interés superior de este, considere más idóneo. 

Con respecto al grado de discrecionalidad del juez a la hora de no seguir el orden de prelación legal de las personas llamadas a ocupar el cargo de tutor, se ha pronunciado en diversas ocasiones nuestro Alto Tribunal. Esta doctrina jurisprudencial (contenida, por ejemplo, en las SSTS n.º 458/2018, de 18 de julio, ECLI:ES:TS:2018:2805, y n.º 341/2014, de 1 de julio, ECLI:ES:TS:2014:3169)  la ha recogido la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia n.º 41/2022, de 21 de enero, ECLI:ES:APM:2022:500:

«(...) Ese interés posibilita la alteración motivada del orden legal de nombramiento judicial de tutor o curador, ponderando factores, como los que advierte la STS 458/2018, de 18 de julio, recogiendo una consolidada doctrina jurisprudencial, de las que son también expresión las SSTS 341/2014, de 1 de julio; 635/2015, de 19 de noviembre y 596/2017, de 8 de noviembre, entre otras, en las que se expone:

"[...] las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela. Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente. En cualquier caso, todas ellas hacen referencia al beneficio de la persona necesitada de tutela, que es lo que ocurre en el caso enjuiciado [...]".

La alteración del orden de prelación se halla sujeta, en todo caso, al cumplimiento de dos requisitos: concurrencia de circunstancias que lo justifiquen y motivación de las razones que lo acuerden».

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Auto del Tribunal Supremo, rec. 2881/2021, de 2 de febrero de 2022, ECLI:ES:TS:1077A

«El juez no está vinculado por ella cuando no sea conveniente para la persona con capacidad restringida, teniendo en cuenta la protección del interés de la persona sometida a este tipo de protección, que está por encima de la autonomía de la voluntad. 

En cualquier caso, la alteración del orden establecido en el art. 234.1 CC debe efectuarse en resolución motivada. Como expresa la sentencia 341/2014, de 1 de julio, que reiteran la 635/2015, de 19 de noviembre de 2015 y la 596/2017, de 8 de noviembre, entre otras, las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela. Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente. En cualquier caso, todas ellas hacen referencia al beneficio de la persona necesitada de tutela, que es lo que ocurre en el caso enjuiciado. 

El interés superior del discapaz —sentencias 635/2015, 19 de noviembre 2015; 403/2018, de 27 de junio—, es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado».

Puede suceder que en un caso concreto no exista ninguna de las personas a las que se refiere el art. 213 del CC, para esta circunstancia el art. 214 del CC señala «en defecto de las personas mencionadas en el artículo anterior, la autoridad judicial designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en el interés superior de este, considere más idóneo».

CUESTIÓN

¿Qué criterios habrá de seguirse si hubiere que designar tutor para varios hermanos? 

El artículo 215 del Código Civil señala que, en estos casos, se procurará que el nombramiento recaiga en una misma persona, evitándose así, en aplicación del interés superior del menor, la separación de estos. 

Los artículos 216 y 217 del Código civil señalan las concretas causas que impedirán, de facto, el ejercicio de la tutela:

• No podrán ser tutores los que por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

• Tampoco los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

• Quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado.

• Quien haya sido condenado en sentencia firme por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la tutela.

• El administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

• A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la tutela lo sea solo de la persona.

• A quien tenga conflicto de intereses con la persona sujeta a tutela.

Ejercicio de la tutela por varios tutores

Hemos de comenzar poniendo de relieve que, con carácter general, el ejercicio de la tutela será ejercida por un solo tutor.

Sin embargo, el artículo 218 del Código Civil permite, en los supuestos tasados en el mismo, que la tutela sea ejercida por varios tutores: 

• Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o en su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.

• Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que ejerza también la tutela el cónyuge del tutor o la persona que se halle en análoga relación de afectividad.

• Cuando los progenitores del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial más de un tutor para que ejerzan la tutela conjuntamente. 

En el ejercicio de la tutela por varias personas habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 219 del CC que distingue tres posibles situaciones:

• En el caso de que los progenitores designaran más de un tutor, si lo hubieran dispuesto expresamente, se puede establecer que cuando se realice el nombramiento los tutores puedan ejercer sus facultades con carácter solidario.
• En aquellos supuestos recogidos en el numeral 1.º del art. 218 del CC —separar los cargos de tutor de la persona y el de los bienes— cada uno tendrá las facultades que corresponden a su cargo.
• En otro caso, las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercidas por estos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de acuerdo, la autoridad judicial, después de oír a los tutores y al tutelado que tuviera suficiente madurez, resolverá lo que estime conveniente, sin ulterior recurso.

CUESTIÓN

¿Qué ocurrirá si, en ejercicio conjunto de la tutela, nos encontráramos con desacuerdos reiterados entre los tutores?

Para el caso de que los desacuerdos fueran reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de la tutela, podrá la autoridad judicial reorganizar su funcionamiento e incluso nombrar nuevo tutor (artículo 219 del CC). 

Por su parte, el artículo 220 del Código Civil prevé que, en aquellos supuestos en los que alguno de los tutores tuviere incompatibilidad u oposición de intereses para un acto o contrato, podrá este ser realizado o por el otro tutor o, de ser varios, por los demás en forma conjunta. 

Asimismo, en caso de que por cualquier causa cesara alguno de los tutores, el ejercicio de la tutela subsistirá con los restantes, salvo que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso. 

Tutela de menores en situación de desamparo. Remoción y excusa

Por último, los artículos 222 y 223 del Código Civil se ocupan, respectivamente, de la tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo y de la regulación que habrá de tenerse en cuenta ante una eventual remoción y excusa de la tutela. 

CUESTIÓN 

¿Qué criterios se requieren para la determinación legal de «situación de desamparo»?

Para que exista la situación legal de desamparo se requieren dos requisitos, uno subjetivo y otro objetivo. El primero, consiste en que se produzcan por parte de quienes ejercen la guarda del menor una actuación de completa dejación de sus deberes de asistencia moral o material; y el segundo, que se constate en los menores un resultado de abandono, es decir, que se encuentren carentes de tal asistencia. (STS n.º 582/2014, de 27 de octubre, ECLI:ES:TS:2014:4243). 

Así, respecto a la tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo, esta corresponderá, por ministerio de la ley, a la entidad pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores. Ello sin perjuicio de que se proceda al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas físicas que, por sus relaciones con el menor o por cualquier otra circunstancia que respondan al interés superior de este, puedan asumir la tutela requiriéndose que, en estos casos, de forma previa a la designación judicial de tutor, o en la misma resolución, sea acordada la suspensión o la privación de la patria potestad o, en su caso, la remoción del tutor. 

CUESTIÓN

¿Quiénes se encuentran legitimados para ejercitar las acciones de privación de patria potestad, promover la remoción del tutor o solicitar su nombramiento en caso de situación de desamparo del menor?

Estarán legitimados para el ejercicio de cualquiera de las acciones referidas el Ministerio Fiscal, la entidad pública, así como los llamados al ejercicio de la tutela. Asimismo, y a tenor de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 223 del Código Civil, la autoridad judicial podrá decretar la remoción a solicitud de la persona menor de edad si este tuviera suficiente madurez. 

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria n.º 153/2023, de 30 de marzo, ECLI:ES:APS:2023:171

«El Art. 172 CC define la situación de desamparo como aquella que se produce "de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material". La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, que obviamente debe actuar en todo caso en interés de los menores. El art. 2.2.c) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio) establece: "A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: (...) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia".

No puede obviarse que, para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el artículo 39.1 de la CE, debiendo buscarse un equilibrio en el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación, lo que entronca directamente en el principio de prioridad de la propia familia natural proclamada en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 30 de diciembre de 1986, en su artículo 9, que proclama el interés del niño a ser educado por sus padres naturales, lo que, por otro lado, reconoce también el artículo 172 ter. 2 de nuestro CC (...)».

En relación con las causas y procedimientos de remoción y excusa de la tutela de los menores, señala el artículo 223 del Código Civil que estos serán los mismos que los establecidos para la curatela (artículos 278 y 279 del Código Civil).

A TENER EN CUENTA. La institución de la curatela ha quedado reservada, en virtud de la reforma efectuada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, como medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad y ello a tenor del propio significado de la palabra curatela, que revela la finalidad de la institución: asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica. Encontrándonos pues con tutor (para el menor) o curador (para la persona con discapacidad), sin perjuicio de que, tal y como prevé el artículo 223 del Código Civil, las disposiciones de esta última también sean aplicables a los casos de remoción y excusa de la tutela de los menores. 

En consecuencia, serán removidos de la tutela los que, después del nombramiento, incurran en una causa legal de inhabilidad de las señaladas en los artículos 216 y 217 del Código Civil, o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran problemas de convivencia graves y continuados con el menor tutelado.

En estos casos, tal y como puede desprenderse de lo dispuesto en el artículo 278 del Código Civil, la autoridad judicial, de oficio o a solicitud de la persona menor de edad si este tuviera suficiente madurez o del Ministerio Fiscal, cuando conociere por sí o a través de cualquier interesado circunstancias que comprometan el desempeño correcto de la tutela, podrá decretar la remoción del tutor mediante expediente de jurisdicción voluntaria (procedimiento previsto en el artículo 49 de la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria). Durante su tramitación, y previa audiencia del tutor (también del tutelado si fuere mayor de doce años) las facultades del tutor podrán quedar en suspenso y ser nombrado un defensor judicial que ampare al tutelado. Una vez firme la remoción, se procederá, tal y como se prevé en el párrafo 3.º del artículo 223 del Código Civil, al nombramiento de nuevo tutor. 

Por último, y de conformidad con lo previsto en el artículo 279 en relación con lo dispuesto en el artículo 223 del referido texto legal, el desempeño de la tutela será excusable si su ejercicio resulta excesivamente gravoso o entraña grave dificultad para la persona nombrada para el ejercicio del cargo. Por su parte, las personas jurídicas privadas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela o las condiciones de ejercicio de la tutela no sean acordes con sus fines estatutarios.

CUESTIÓN

¿Existe un plazo legal para excusarse del ejercicio del cargo tutelar?

Sí, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 3.º del artículo 279 del Código Civil, el interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Ello sin perjuicio de que, en los casos en los que la causa fuera sobrevenida, pueda hacerlo en cualquier momento.

Mientras la autoridad judicial resuelva acerca de la excusa, el nombrado estará obligado a ejercer su función. Si no lo hiciera, se procederá a nombrar un defensor judicial que sustituya al tutor, quedando el sustituido responsable de los gastos ocasionados por la excusa, si esta fuera rechazada. Admitida la excusa, se procederá al nombramiento de nuevo tutor.

Ejercicio de la tutela en situación de divorcio

Para explicar el ejercicio de la tutela con relación al divorcio, es altamente ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra n.º 118/2023, de 27 de febrero, ECLI:ES:APPO:2023:441, que señala que «la posibilidad de que el tutor de una persona incapacitada casada pueda o no ejercer la acción de divorcio tiene pocos precedentes en los ordenamientos de nuestro entorno. A ello contribuyen dos condicionamientos: i) la tutela tiene aspectos muy distintos en estos ordenamientos, a pesar de estar construida en todos ellos como sistema de protección de discapacitados e incapaces, y ii) el divorcio tiene una regulación no uniforme en estos ordenamientos».

Asimismo, en la sentencia referida se apunta que el artículo 40 de la Ley española de divorcio de 1932 establecía que «por los incapacitados, a tenor del art. 213 CC, podrá pedir la separación su tutor, con autorización del Consejo de familia», pero nada mencionaba respecto del divorcio. Señala entonces la AP de Pontevedra que era el artículo 48 de la citada ley donde se exigía la intervención del Ministerio Fiscal en dichos procedimientos cuando existieran «menores, ausentes o incapaces».

Sigue la sentencia indicando que:

 «La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España en 2008, establece en el art 12.3, que "3 . Los Estados Parte adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica" y a continuación, en el art. Artículo 13, se dice que "1. Los Estados Parte asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás [...]".

Estos principios deben ser tenidos en cuenta en la resolución que se demanda, porque la ratificación del Convenio de Nueva York y su consiguiente incorporación al ordenamiento español, obliga a los Tribunales a aplicar los principios que contiene y facilitar la actuación del incapaz a través o por medio de sus representantes legales. Si no se admitiese dicha actuación, en el caso de la acción de divorcio se estaría restringiendo su ejercicio y vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, con el resultado que el matrimonio se convertiría de hecho en indisoluble en aquellos casos en que la otra parte, la capaz, no quisiera demandarlo».

En cuanto a la legitimación de los tutores, la sentencia señala lo que sigue:

«Las anteriores razones llevan a concluir que los tutores están legitimados para ejercitar la acción de divorcio en nombre de una persona incapacitada, siempre que por sus condiciones, no pueda actuar por sí misma. Esta solución no es extravagante en el ordenamiento español, ya que el Código civil legitima al Ministerio Fiscal y "a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo" en la acción para pedir la declaración de nulidad de un determinado matrimonio (art. 74 CC), así como a padres, tutores, guardadores y Ministerio Fiscal cuando la acción tenga por objeto pedir la nulidad de un matrimonio por falta de edad (art. 75 CC).

La representación legal del tutor le impone el deber de injerencia en la esfera jurídica del incapaz cuando sea necesario para obtener su protección, si bien no libremente, sino con las limitaciones que derivan de la naturaleza de función que tiene la tutela y por ello el ejercicio de la acción de divorcio por parte de los tutores debe responder a las mismas reglas que rigen la representación legal por las siguientes razones.

1ª Debe aplicarse lo dispuesto en el art. 216.1 CC, que es la norma general que rige, en cualquier caso, la actuación de los tutores, porque "las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial". Por ello, el art. 271 CC exige autorización judicial para entablar cualquier tipo de demanda.

2ª En segundo lugar, el ejercicio de esta acción debe obedecer a los intereses del incapaz, por lo que debe justificarse que la actuación se lleva a cabo en interés del incapaz, tal como concluyó, en una legislación distinta, la STC 311/2000 .

3ª Hay que tener en cuenta que en los procedimientos de derecho de familia en los que son parte menores e incapaces se requiere la actuación del Ministerio Fiscal, que deberá velar por sus intereses, con lo que se garantiza que las acciones de los tutores no sean caprichosas o arbitrarias.

Constituiría una falacia negar el ejercicio de la acción de divorcio a los tutores sobre la base de que a partir de la reforma de 2005, no se exige la alegación de causas. Lo único que efectuó la reforma fue eliminar la necesidad de expresar la concurrencia de causa, para proteger el derecho a la intimidad del cónyuge que pide el divorcio; esta configuración no puede impedir el ejercicio de la acción cuando exista interés del incapaz, pero de ello no se deduce que los tutores puedan ejercitar arbitrariamente dicha acción, porque deben justificar que existe un interés del incapaz en obtener la disolución de su matrimonio, lo que van a permitir la actuación del tutor».