1740 - ¿Es posible modificar la pensión de alimentos de los hijos por cambios en el régimen de custodia y estancias?

El cambio en el régimen de custodia es otro de los supuestos que pueden llegar a fundamentar una modificación de la pensión de alimentos justificada en dicha alteración. 

En este sentido, podemos encontrarnos con que se ha producido una ampliación o reducción del régimen de estancias a favor del progenitor no custodio, o encontrarnos ante un cambio en la titularidad del progenitor que ostenta la custodia monoparental del menor (pasando el progenitor no custodio a ostentar dicho régimen a su favor) o, también —siendo estos los supuestos más habituales a tenor de la tendencia jurisprudencial sentada a lo largo de los últimos años—, el paso de un régimen de custodia monoparental a un régimen de custodia compartida; y ello, porque, tal y como señala, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 442/2017, de 13 de julio, ECLI:ES:TS:2017:2840, se ha producido un notable cambio de la realidad social y, en consecuencia, un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor:

«1.- Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable (STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

(...) Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia».

Reducción o ampliación del régimen de visitas y estancias con el progenitor no custodio

El incremento o, en su caso, la disminución del tiempo de estancia con los hijos puede erigirse como fundamento suficiente para que, con ello, también se lleve a cabo una modificación de la pensión de alimentos. Sin embargo, no debe olvidarse que, al igual que ocurría en los supuestos expuestos en el punto anterior, deben cumplirse los requisitos jurisprudencialmente establecidos para que pueda llevarse a cabo la modificación de medidas en el ámbito del derecho de familia, esto es, que se haya producido una variación de las circunstancias, que estas se hayan producido con posterioridad al dictado de la resolución que las propugna, que la variación sea sustancial y de carácter estable o duradero. Además, en cada supuesto concreto habrá de ponderarse el principio de proporcionalidad, por lo que todo dependerá de las circunstancias de cada caso. 

Así, encontramos la sentencia del Tribunal Supremo n.º 564/2017, de 17 de octubre, ECLI:ES:TS:2017:3718, desestimatoria del recurso de casación interpuesto por el demandante. El concreto caso de autos examina, entre otros supuestos y en lo que aquí nos interesa, la solicitud de supresión de la pensión de alimentos establecida, fundamentada por el actor en el cambio de circunstancias económicas de este y en el hecho de que la menor reside al 50 por ciento con ambos progenitores.  

Si bien, la sala desestima el motivo del recurso señalando lo ya declarado en su STS n.º 55/2016, de 11 de febrero, ECLI:ES:TS:2016:359, esto es, que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges (artículo 146 del Código Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

En este punto, cabe también hacer mención de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 906/2015, de 12 de septiembre, ECLI:ES:APB:2016:9262. En el caso concreto de autos, vemos como, a pesar de ampliar el régimen de visitas del progenitor no custodio a los efectos de que la menor coma con su padre de lunes a viernes en periodos lectivos, circunstancia que la sala califica como «forma de contribución del padre a los gastos de la hija», se mantiene el importe de la pensión de alimentos en la misma cuantía que antes de la modificación:

«(...) lo cierto es que la posibilidad de que la menor efectúe la comida del mediodía en el domicilio paterno en lugar de en el centro escolar, no puede resultarle en absoluto perjudicial a la menor. Favorece una relación personal más frecuente y fluida con el padre, asegura una mejor nutrición en tanto que más controlada y personalizada y supone además una forma de contribución del padre a los gastos de la hija, lo que teniendo en cuenta el importe de la pensión mensual que abona, 175 euros mensuales más actualizaciones fijados en su día, constituirá un complemento sustancial a favor de la propia madre».

Cambio en la titularidad de la guarda y custodia exclusiva 

La modificación en el cambio de titularidad de la guarda y custodia exclusiva conllevará la extinción de la pensión a la que el progenitor hasta ese momento no custodio venía haciendo frente, fijándose a cargo del otro progenitor. 

CUESTIÓN

En un procedimiento de modificación de medidas en el que cambia la figura del progenitor custodio y, por tanto, el obligado al pago, ¿deberá imponerse, con efectos retroactivos desde la interposición de la demanda, el pago de la pensión de alimentos?

No, en los supuestos en los que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 162/2014, de 26 de marzo, ECLI:ES:TS:2014:1111, fija como doctrina en interés casacional que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente».

Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

Supuesto distinto de todo lo antedicho suponen aquellos casos en los que los alimentos se instauran por primera vez a cargo de un progenitor (por ejemplo el padre) y en favor de un hijo que antes de la formulación de la demanda había pasado a convivir con el progenitor no custodio (padre), dado que, en estos supuestos, la cantidad impuesta en concepto de pensión de alimentos al progenitor que ha perdido la custodia, sí se devengará desde la fecha de presentación de la demanda (STS n.º 696/2017 de 20 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4592, y STS n.º 183/2018, de 4 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1165).

En este punto, también resulta de interés traer a colación la interesante sentencia del Tribunal Supremo n.º 83/2018, de 14 de febrero, ECLI:ES:TS:2018:409. En ella, la sala estudia la modificación de medidas presentada en un supuesto de custodia compartida atípico; y es que en anterior proceso de divorcio había sido acordado un régimen peculiar de custodia compartida, por semanas alternativas de cada progenitor, pero sin pernocta con el padre debido a sus horarios laborales. En relación con la pensión alimenticia, se acordó que cada uno de los progenitores ingresase 450 euros en cuenta común. Con la demanda de modificación de medidas, la actora solicitaba la guarda y custodia en exclusiva y la fijación de una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio en la cantidad de 900 euros.

Se estima la pretensión de la actora, dictándose sentencia en la que, tras haberse llegado a un acuerdo entre los progenitores, se otorga la guarda y custodia en exclusiva solicitada. Por su parte, y en relación con la pensión alimenticia, si bien en primera instancia se dicta sentencia reduciendo la pensión de alimentos de 900 euros solicitada por la actora en la cantidad de 150 euros, recurrida en apelación, la audiencia provincial declara que, entendiendo que no ha quedado acreditada de forma bastante la concurrencia de un cambio de circunstancias en cuanto a las necesidades de los menores, y en tanto en cuanto se ha atribuido en exclusiva la custodia a la madre, fija la cuantía de la pensión de alimentos en la misma cantidad establecida en la primera sentencia (900 euros que, anteriormente ingresaban por mitad los progenitores y que ahora recaen únicamente en el progenitor no custodio). 

Habida cuenta que se hace recaer la totalidad del pago de los gastos de alimentos en el padre, ¿se vulnera el principio de proporcionalidad? La respuesta de la sala es afirmativa. Entienden los magistrados que no ha existido en el caso de autos el debido juicio de proporcionalidad y que, por tanto, no se ha tenido en cuenta que el artículo 145 del Código Civil dispone que, cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo. De acuerdo con la sala, no pueden atribuirse el pago de los 900 euros solo al demandado, dado que, «aún cuando se haya variado el sistema de custodia compartida y se haya configurado la custodia a favor de la madre, debe tenerse en cuenta que la custodia compartida era al menos "atípica", dado que en la semana que le correspondía a los menores estar con el padre, ellos cenaban con su progenitor, pero luego dormían en casa de la madre, por lo que la variación de la carga económica se traducía en ocho cenas al mes (como se refería en la sentencia del juzgado) que ahora debía sufragar la madre, si bien de cuatro hijos, es decir, 32 cenas». En base a la justificación expuesta, estima la sala el recurso de casación y fija, en aras a respetar el principio de proporcionalidad legal y jurisprudencialmente definido (artículos 93 y 146 del Código Civil) una pensión de alimentos de 600 euros a cargo del progenitor no custodio.

Modificación de la pensión de alimentos por el establecimiento de un régimen de custodia compartida

Es importante comenzar advirtiendo que no puede establecerse que el paso de un modelo de custodia exclusiva a uno de custodia compartida se constituya en todos los casos como motivo suficiente para eximir a los progenitores de la obligación de prestar alimentos, satisfaciendo una cantidad en metálico uno de ellos al otro, pues tal obligación puede permanecer cuando uno de ellos carezca de medios económicos suficientes o sea relevante la desproporción entre los ingresos de uno y otro. Ello sin que suponga dejar de reconocer que el establecimiento del régimen de custodia compartida, al incrementar las obligaciones del progenitor que venía obligado a prestarlos y disminuir en consecuencia las necesidades a cargo del otro, constituye causa suficiente y justificadora de la modificación de la cuantía de la prestación alimenticia que pudiera haber establecido en la previa sentencia de separación o de divorcio, en la que se otorgó la guarda y custodia a uno solo de ellos. 

Así pues, y si bien es cierto que, como regla general, para aquellos supuestos en los que los progenitores ostentan una capacidad económica «equitativa», cada uno de ellos se hará cargo de los alimentos cuando tenga a los hijos consigo, si existiera desproporción en la capacidad económica de los progenitores, el cambio de un régimen de custodia exclusiva a uno de custodia compartida no tiene por qué convertirse en elemento que, de forma automática, justifique una extinción o reducción de la pensión de alimentos inicialmente establecida.

Lo anteriormente referido encuentra base legal en, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 390/2015, de 26 de junio, ECLI:ES:TS:2015:2736, mediante la cual, si bien es cierto que se reconoce que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al menor, establece que en el caso concreto de autos, en el que las diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro no hace posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres (especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido), determina que el padre deba satisfacer en concepto de alimentos un pensión de 500 euros. 

En idéntica línea, se pronuncia la sala en su STS n.º 55/2016, de 11 de febrero, ECLI:ES:TS:2016:359, al expresarse en los siguientes términos:

«Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre, que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado.

Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero, y 564/2017, de 17 de octubre, entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores (art. 146 del C. Civil)».

 «El recurrente entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos durante el período que tenga la custodia de los menores. Sin embargo, en la sentencia del Juzgado, que acordaba la custodia compartida, fijaba alimentos para los hijos, dado que la madre no tenía ingresos propios, si bien los limitaba por un plazo de dos años, en los que consideraba que la madre podría encontrar trabajo.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 Código Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

El Juzgado yerra y la Audiencia lo corrige cuando aquel limita temporalmente la percepción de alimentos a dos años, pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo.

Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil.

Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente (art. 91 C. Civil)».

El Alto Tribunal en su sentencia n.º 866/2022, de 9 de diciembre, ECLI:ES:TS:2022:4499, reitera la doctrina ya establecida por el mismo, según la cual los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado (STS n.º 656/2021, de 4 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:3627).

El caso concreto trae causa de la demanda promovida por el padre de modificación de las medidas adoptadas por mutuo acuerdo en el procedimiento de guarda y custodia, en el cual se había decidido conceder la guarda y custodia a la madre. Ante un cambio en la situación laboral, el padre solicita que se establezca la custodia compartida y la supresión de la pensión de alimentos. Esta solicitud es denegada en primera instancia, pero en apelación se estima el recurso, estableciéndose un régimen de guarda y custodia compartida asumiendo los progenitores los gastos de sus hijos las semanas que estén a su cargo, con gastos extraordinarios al 50 %.

La madre recurre esta resolución señalando que, pese a la adopción de la custodia compartida, procedería haber establecido una pensión de alimentos atendiendo a la desproporción entre los ingresos de ambos progenitores. Por un lado, el padre con trabajo estable y domicilio propio, mientras que la madre se encuentra en situación de desempleo y vive en el domicilio de la abuela de los menores. Esta diferencia, considera la madre, supondría un perjuicio a los menores que pasarían de un mundo de estrecheces con la madre, mientras que el padre podría permitir ciertos lujos.

El Tribunal Supremo estima el motivo y se remite a la jurisprudencia establecida por el mismo considerando que se infringe el art. 142 del CC que determina que el sistema de guarda y custodia compartida no exime del abono de pensión alimenticia. En este sentido establece el Alto Tribunal:

«Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre, que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado. 

Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero, y 564/2017, de 17 de octubre, entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores (art. 146 del C. Civil)».