2000 - ¿Qué particularidades tiene la modificación de la atribución de la vivienda familiar por la convivencia marital de una tercera persona en casos de separación o divorcio?

En primer lugar, es preciso aclarar que se entiende por convivencia marital, el Tribunal de Justicia de Cataluña en su sentencia n.º 31/2019, de 29 de abril, ECLI:ES:TSJCAT:2019:2932, esta debe ser semejante a la matrimonial, aun sin vinculo jurídico propio del matrimonio y, de otro lado, admitiendo que existen diversas formas posibles de convivencia marital que no pasan por el establecimiento de un único y común domicilio: «(…) veníamos a exigir que la relación hubiese cristalizado en un cierto compromiso materializado en un proyecto de vida en común, con el soporte o ayuda mutuos como hilos conductores, y que reuniese el grado de estabilidad, de intimidad, de comunicación de afectos e intereses y de publicidad que la hiciera comparable con la convivencia matrimonial».

Así, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña establece los siguientes requisitos para considerar que existe convivencia marital:

«6. Es por ello que, en primer lugar, la pareja unida por una relación sentimental ha de convivir, lo que excluye que sea motivo de extinción de la pensión las meras relaciones amorosas, sentimentales o sexuales del beneficiario.

7. Así, a diferencia del matrimonio del acreedor con otra persona que extingue en todo caso la obligación de prestación de la pensión con independencia de la convivencia real atendidos los deberes de soporte y ayuda mutua que se imponen legalmente y que sustituye la solidaridad matrimonial prorrogada del ex cónyuge en la que se basa la prestación compensatoria, en el caso de que no se contraiga matrimonio, el precepto exige "convivencia marital".

8. Esta convivencia, ciertamente, no es indispensable sea permanentemente bajo un mismo techo pues caben alternancias en el domicilio de uno o de otro siempre que se constate que con la necesaria periodicidad o estabilidad la pareja convive en uno u otro lugar.

9. La convivencia ha de ser marital, esto es more uxorio y ello implica que exista un proyecto estable de vida en común y compartida que incluya el soporte y ayuda mutuos sin exigirse plazos determinados de duración».

La modificación de la atribución de la vivienda familiar en caso de convivencia marital con una tercera persona ha tenido como precedente la sentencia del Tribunal Supremo n.º 33/2017, de 19 de enero, ECLI:ES:TS:2017:114. En este caso, la modificación de medidas a consecuencia de la presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, no se plantea desde la medida de uso, sino desde la prestación alimenticia. La mencionada sentencia deduce lo siguiente:

«Y no lo es en este caso porque este juicio de proporcionalidad en cuanto al caudal del alimentante y necesidades del alimentista se ha aplicado correctamente en función de los datos que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarse los alimentos, como son la contribución de ambos cónyuges a los gastos de la vivienda y coste de una empleada de hogar lo que, a juicio de la audiencia, son gastos de lo que se beneficia la nueva familiar en perjuicio del alimentante, y que motiva que la obligación de pago deba reducirse en razón a la entrada en escena de un tercero que necesariamente debe contribuir a estos gastos, estando como está integrada la vivienda en el concepto de alimentos, y esta argumentación no es irracional ni menos aún absurda para la sustituirla en casación».

Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 641/2018, de 20 de noviembre, ECLI:ES:TS:2018:3882, se pronuncia, por primera vez, acerca del efecto que produce la convivencia del progenitor custodio con una nueva pareja respecto del uso de la vivienda familiar atribuido en la sentencia de divorcio. El Alto Tribunal vino a establecer que, en caso de divorcio, el padre o la madre que vive con sus hijos en la vivienda familiar en régimen de gananciales, que tiene una pareja estable y que entra a vivir en ella, perderá el derecho al uso de la vivienda familiar. Una vez quede liquidada la sociedad de gananciales, el cónyuge tendría que abandonar la vivienda.

La sentencia recurrida ante el TS había acordado la extinción del derecho de uso en el momento en que se procediese a la liquidación de la sociedad de gananciales, por considerar que la entrada de una tercera persona en la vivienda hacía perder a esta su antigua naturaleza de vivienda familiar al servir ahora en su uso a una familia distinta y diferente.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto fundando en un único motivo por infracción del artículo 96.1 del Código Civil, al considerar que debe primar el interés del menor, y no el patrimonial de los progenitores.

Los argumentos de la sentencia recurrida son ratificados al entender que la introducción de un tercero en la vivienda, en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, cambia el estatus del domicilio familiar, de igual modo que afecta a otros aspectos:

«Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil».

Para la Sala de lo Civil del Supremo, esta decisión no vulnera el interés del menor, ni contradice la jurisprudencia de esa sala en la interpretación del art. 96 del Código Civil, y concluye estableciendo los siguientes puntos:

«(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda».

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 568/2019, de 29 de octubre, ECLI:ES:TS:2019:3489, que señala:

«En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50 % del préstamo hipotecario. Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del art. 96.1 del C. Civil, declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla.

Debemos concretar que la atribución de uso de la vivienda se acordó en el correspondiente convenio regulador, pese a lo cual el art. 90, penúltimo párrafo, del Código Civil establece la posibilidad de modificarse si se alteran sustancialmente las circunstancias, como en este caso».

El Tribunal Supremo ha reiterado su doctrina a través de la sentencia n.º 488/2020, de 23 de septiembre, ECLI:ES:TS:2020:3033, donde se establece un límite temporal de un año para que las partes se acomoden a la nueva situación, es decir, que cesen en el uso de la vivienda, sin poner en riesgo el interés de los menores evitándose así un automatismo inmediato.