1990 - ¿Qué circunstancias relacionadas con el uso de la vivienda justifican el cambio de la atribución de la vivienda familiar en casos de separación o divorcio?

Falta de ocupación de la vivienda

El hecho de que se atribuya al progenitor custodio y a los hijos el disfrute de la vivienda familiar implica que hagan uso de la misma. De este modo, cuando esto no sea así, el otro progenitor puede solicitar la modificación de lo acordado con relación a aquella atribución. No obstante, para que esta petición surta efecto es necesario:

• Que quede acreditado que ni los hijos ni el progenitor custodio utilizan la vivienda por estar residiendo en otra, ya sea dentro de la misma ciudad o en otra ciudad o país distinto.
• Que las circunstancias del progenitor no custodio hagan que su interés sea el más digno de protección.

Abuso en la ocupación de la vivienda

En cuanto a lo que supone la ocupación abusiva de la vivienda familiar por parte del progenitor que la tenía atribuida como efecto reflejo de la atribución de la guarda y custodia de los menores, no existe una definición clara. La doctrina, y también la jurisprudencia menor, solían (y alguna todavía lo hace) citar como ejemplos de utilización abusiva de la vivienda familiar algunos de los motivos que ya han sido objeto de estudio, tales como:

• El abandono de la vivienda familiar para irse a vivir a otro lugar o con una nueva pareja en el domicilio de aquella.
• El alquilar la vivienda para trasladarse a vivir en otra más barata y así obtener un lucro (lo que supondría además un enriquecimiento injusto, sobre todo cuando la vivienda es privativa del progenitor no custodio o ganancial o en copropiedad).
• El supuesto de la convivencia marital o pseudomarital con una tercera persona. En este supuesto, el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 641/2018, de 20 de noviembre, ECLI:ES:TS:2018:3882, señala que el uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en cada caso, pero se confiere y se mantiene mientras la misma conserve el carácter familiar. Así, la vivienda sobre la que se establece el uso es aquella en la que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. En el caso que analiza la citada sentencia, entiende nuestro Alto Tribunal, que su carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos haya dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio: «La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida».

Por lo tanto, esta causa puede ser invocada autónomamente en una demanda de modificación de medidas o como un argumento más cuando concurra con alguna de las otras causas ya mencionadas de modificación de la atribución de la vivienda.

En este sentido, a modo de ejemplo y altamente ilustrativa, cabe aludir la sentencia del Tribunal Supremo n.º 191/2011, de 29 de marzo, ECLI:ES:TS:2011:1657, en la que se desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sobre divorcio y medidas, en cuanto atribuye al esposo el uso de la vivienda familiar. La sala declara que cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, y la madre ha adquirido una nueva vivienda, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue la vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la otra vivienda que ha adquirido con su nueva pareja:

«Dicho lo anterior, cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en el caso presente, en que la madre ha adquirido una nueva vivienda que ostenta en copropiedad con la nueva pareja con la que convive, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. Como se ha dicho antes, la atribución del uso del que fue hasta el momento de la separación el domicilio familiar constituye una forma de contribuir al deber de alimentos de los hijos, aspecto que en el presente caso, se encuentra perfectamente cubierto por la aportación de la madre que no debe olvidarse, tiene también el deber de prestarlos a su hijo menor. La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 CC».

Desaparición del inmueble

La desaparición de la vivienda familiar se puede producir por dos motivos fundamentales. El primero, en el que todos pensamos inmediatamente, cuando se produce su desaparición o destrucción física, por un terremoto, catástrofe, calamidad pública o ruina, entre otras causas; y el segundo, por desaparición jurídica, que se produce a menudo y que sucede cuando se produce el desalojo de la vivienda familiar atribuida en sentencia en base a un procedimiento de ejecución hipotecaria por impago de las cuotas.

¿Qué solución puede buscar el cónyuge custodio ante este problema para tratar de solventar la grave coyuntura ante la que se encuentra tras un desenlace como el que acabamos de plantear? Debemos tener en cuenta que, según el principio general que sigue nuestro Tribunal Supremo y la doctrina mayoritaria, solo se puede atribuir el uso de la que fue vivienda familiar antes de la crisis surgida en la pareja.

Asimismo, debemos de tener en cuenta que el derecho de uso de la vivienda familiar concedido mediante sentencia no tiene la naturaleza de derecho real, es un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde al cónyuge al que se le atribuye la custodia o a aquel que se estima —no habiendo hijos— que ostenta un interés más necesitado de protección. Por lo que, desde el punto de vista patrimonial, el derecho de uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer al otro cónyuge titular del derecho de uso, para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad.

Pues bien, la aplicación de la anterior doctrina debe de ser amoldada a las circunstancias de cada caso. Por ejemplo, en el supuesto de que la vivienda familiar sea un bien privativo de uno de los cónyuges, y tal vivienda se hipotecó con la intervención y consentimiento del otro cónyuge.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo n.º 118/2015, de 6 de marzo, ECLI:ES:TS:2015:992, da claridad a esta cuestión:

«Como la constitución de la hipoteca es previa a la crisis matrimonial no se residencia el debate en el artículo 96.4 del Código Civil sino en artículo 1320 del mismo, afirmando que "la jurisprudencia ha interpretado el art. 1320 CC como una norma de protección de la vivienda familiar (SSTS de 3 enero 1990 y 31 diciembre 1994). La doctrina, a su vez, considera que con dicho artículo se pretende conseguir la protección de la vivienda, y por ello se protege a uno de los cónyuges contra las iniciativas unilaterales del otro; alguna parte de la doctrina señala que en el fondo de la norma se encuentra el principio de igualdad, que se proyecta en un doble sentido: en el consenso para la elección de la vivienda y en el control de ambos cónyuges para su conservación. El consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real.

El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como 'declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno —es decir, concluido por otro— por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte', siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión".

"(...) Si tal doctrina se aplica al supuesto objeto del recurso la conclusión debe ser la no oponibilidad de ese derecho de uso al adjudicatario del bien a consecuencia de su enajenación forzosa en subasta pública.

El argumento de la sentencia recurrida para conceder prevalencia al derecho de uso de la vivienda ostentado por las demandadas, en el sentido de que la esposa no consintió la constitución de hipoteca sobre la vivienda familiar, bien privativo del marido, no se sostiene.

Difícilmente podía ser de aplicación el artículo 1320 del Código Civil y la doctrina de la Sala sobre el mismo, antes expuesta, en un momento en que no existe matrimonio, ni siquiera convivencia, y en el que, por tanto, no constituye vivienda familiar.

Aquí el consentimiento de la esposa no puede exigirse para la constitución de la hipoteca por tales circunstancias, y tal consentimiento se desplaza al acto de aceptar que ocupen tras el matrimonio, como vivienda familiar el bien privativo del marido que éste trae al mismo con tal naturaleza pero gravado con hipoteca"».