1720 - ¿Qué procedimiento debe seguirse para modificar la pensión de alimentos de los hijos?

Centrándonos en la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas judicialmente en caso de separación, nulidad o divorcio, hemos de partir del contenido dispuesto en el apartado 3.º del artículo 90 del Código Civil, de conformidad con el cual:

«3. Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

Asimismo, podrá modificarse el convenio o solicitarse modificación de las medidas sobre los animales de compañía si se hubieran alterado gravemente sus circunstancias.

Las medidas que hubieran sido convenidas ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código».

A TENER EN CUENTA. El precepto transcrito parece hacer referencia a que las medidas adoptadas mediante decreto por el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública (al no existir hijos menores no emancipados o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores) solo pueden ser modificadas a través de un nuevo acuerdo alcanzado por las partes, si bien, debe entenderse que estos acuerdos también podrán ser modificados a través de la vía judicial (modificación de medidas supuesto contencioso) si los cónyuges no alcanzan un acuerdo al respecto. 

Asimismo, el artículo 91 del Código Civil señala que las medidas establecidas por el juez en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. 

Conforme a lo expuesto, debemos entender que la modificación de la pensión alimenticia podrá tener lugar en base a dos circunstancias: de un lado, la modificación de la pensión de alimentos podrá venir dada en virtud de las nuevas necesidades de los hijos, y, de otro, dicha modificación podrá sustentarse en un cambio en las circunstancias de los cónyuges.

Lo antedicho entra en relación con lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil mediante el cual nuestro legislador establece la previsión legal de que la cuantía de los alimentos sea proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Si bien, no debe olvidarse que la obligación legal de los progenitores de prestar alimentos se basa en un principio de solidaridad familiar que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39, apdos. 1 y 3, de la Constitución Española. En este sentido, y tratándose de menores, señala la sentencia del Tribunal Supremo n.º 55/2015, de 12 de febrero, ECLI:ES:TS:2015:439 que «más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención». Así, tal y como más adelante veremos, una situación de dificultad económica sobrevenida por parte del obligado a prestar los alimentos, no supondrá de forma automática una reducción de la cuantía de alimentos inicialmente establecida sino que habrá de examinarse el caso concreto, debiendo llevarse a cabo el juicio de proporcionalidad del artículo 146 anteriormente aludido (STS n.º 413/2015, de 10 de julio, ECLI:ES:TS:2015:3157).

Llegados a este punto, y con carácter previo al examen de aquellas circunstancias exigidas legal y jurisprudencialmente a la hora de llevar a efecto una modificación de la pensión alimenticia de los hijos, vamos a hacer mención de aquellas vías que articula nuestro ordenamiento jurídico para la tramitación de dicha modificación.

Procesos por la vía del artículo 770 o por la vía del artículo 777 de la LEC

a) Procesos por medio de un nuevo convenio regulador

En aquellos supuestos en los que nos encontramos con que la modificación de la pensión alimenticia de los hijos es iniciada de mutuo acuerdo por ambos progenitores o por uno de ellos con el consentimiento del otro, habremos de atender a lo dispuesto en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello a tenor de lo establecido al efecto en el artículo 775 de la referida ley, al posibilitar este precepto que los cónyuges puedan solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo.

A TENER EN CUENTA. En estos supuestos, en aquellos casos en los que no existan hijos menores no emancipados o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, la modificación de medidas podrá ser tramitada ante el letrado de la Administración de Justicia, quien acordará la modificación de la medida a través de la homologación del nuevo convenio regulador a través del decreto dictado al efecto o, en su caso, en escritura pública otorgada por notario si los cónyuges eligiesen dicha opción. Si bien no debemos olvidar que, en estos casos, los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento respecto de la modificación de pensión alimenticia (tanto ante el letrado de la Administración de Justicia o, en su caso, el notario) —conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 82.1 del CC—. 

En estos supuestos, en caso de que el letrado de la de la Administración de Justicia o el notario consideren que, a su juicio, la modificación de la medida pueda resultar dañosa o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En tal caso, los cónyuges solo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador modificador de la pensión de alimentos (artículo 90.2 in fine del Código civil). 

b) Petición de modificación por una de las partes. Supuestos contenciosos 

Por su parte, la modificación de la pensión alimenticia de los hijos por uno de los progenitores sin el consentimiento del otro dará lugar a un procedimiento contencioso. En estos casos, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el procedimiento se sustanciará por los trámites del juicio verbal, con las especialidades contenidas en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A TENER EN CUENTA. El artículo 770 de la LEC ha sido modificado por el RD 6/2026, de 19 de diciembre, en vigor desde el 20 de marzo de 2024.

¿Ante qué órgano deberá solicitarse la modificación de medidas? La competencia recaerá sobre mismo órgano que acordó las medidas objeto de modificación, dado que, tal y como indica el Tribunal Supremo a través de su auto n.º rec. 42/2016, de 30 de marzo, ECLI:ES:TS:2016:2912A, tras la reforma operada con la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya no es aplicable la regla sobre atribución de competencia recogida en el artículo 769.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la Sala venía aplicando a las demandas de modificación de medidas definitivas en relación con el régimen de visitas, guarda y custodia y pensión de alimentos al considerar que el proceso de modificación de medidas no era un incidente del pleito principal sino un procedimiento autónomo en cuanto a las reglas de competencia se refería. Resultando indudable, a la vista del tenor literal 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el propósito del legislador de atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al juzgado que dictó la resolución inicial. 

Con relación a la legitimación para la interposición de la modificación de medidas hemos de advertir que tanto la legitimación activa como la pasiva les corresponde a los actuantes en el procedimiento principal en donde se establecieron las medidas, de conformidad con lo dispuesto jurisprudencialmente, a título de ejemplo en las sentencias de la Audiencia Provincial de Toledo n.º 129/2017, de 19 de mayo, ECLI:ES:APTO:2017:562, y la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 165/2016 de 25 de febrero, ECLI:ES:APB:2016:2532.

CUESTIÓN

¿Qué criterio siguen nuestros tribunales a la hora de pronunciarse respecto a la condena en costas en los procesos de modificación de la pensión alimenticia de los hijos? 

Los tribunales suelen justificar la ausencia de pronunciamiento en costas en atención a la compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado (artículos 394 y 398 de la LEC). Hay que tener en cuenta al respecto, que el artículo 398 de la LEC ha sido objeto de modificación por el RD 6/2023, de 19 de diciembre, que ha entrado en vigor el 20 de marzo de 2024.

La modificación de la pensión alimenticia por acuerdo privado 

Por último, cabe plantearse la posibilidad de que la pensión alimenticia establecida sea modificada a través de un acuerdo privado de las partes. 

Tal y como puso de manifiesto la Sala del Tribunal Supremo en su sentencia n.º 572/2015, de 19 de octubre, ECLI:ES:TS:2015:4175, el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando en la sociedad, demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho familia, compatible con la libertad de pacto entre los cónyuges que proclama el artículo 1323 del Código civil: 

«Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos». 

Sin embargo, la interrogante radica en si serán válidos los acuerdos a través de los que estos pactan medidas relativas a los hijos comunes, como es la contribución a los alimentos que deben prestarles. 

En este sentido, y partiendo de la doctrina jurisprudencial por la que se reconoce y otorga un gran valor a la autonomía de la voluntad de los cónyuges a efectos de regular u ordenar sus relaciones tras la ruptura matrimonial, incluyéndose dentro de estas aquellas relativas a las medidas respecto a los hijos comunes, la sala advierte que para su efectiva validez, dicho acuerdo debe cumplir dos requisitos fundamentales:

• Que las estipulaciones adoptadas no sean contrarias al interés del menor.

• Que cumplan con la limitación impuesta en el artículo 1814 del Código Civil. (Imposibilidad de renunciar y disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, que no puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de estos). 

En consecuencia, podemos entender, a sensu contrario, que el pacto privado adoptado por las partes, carecerá de validez en un posible proceso de modificación de medidas si, al valorarse por el órgano jurisdiccional, dicho pacto privado no respeta el interés del menor, pudiendo concluirse que los pactos privados entre los progenitores en materia de guarda y de relaciones personales con los hijos, así como los de alimentos en favor de estos, solo serán eficaces si son conformes a su interés en el momento en que se pretenda su cumplimiento. 

Por su parte, y respecto a su límite de validez y exigibilidad, resulta de interés traer a colación la fundamentación jurídica recogida en auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona (AAP de Barcelona n.º 46/2017, de 6 de febrero, ECLI:ES:APB:2017:1349A) en el que la sala desestima el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que deniega el despacho de ejecución de título no judicial basado en el acta notarial de protocolo dentro del acuerdo privado de disolución de la convivencia suscrito por las partes, regulando los efectos de la cesación de su convivencia y, en lo que aquí nos interesa, las obligaciones pecuniarias que de dicho acuerdo se imponen en concepto de pensión alimenticia del hijo común menor. Así, reza la sala que:

«(...) el límite a la validez y exigibilidad de los pactos alcanzados por las partes y no homologados judicialmente viene dado por la naturaleza de la materia de la que tratan pues, si se trata de materias de orden público y/o indisponibles para las partes, no resultan ejecutivos en cuanto opera como presupuesto para su validez y eficacia, y por lo tanto para pedir su efectividad (ejecución) ante los tribunales, que tales acuerdos sean previamente objeto de homologación judicial con intervención del Ministerio Fiscal. Ello es lo que ocurre precisamente en este caso, como hemos indicado al exponer los antecedentes en el fundamento anterior, la reclamación impetrada por la Sra. Andrea por vía ejecutiva se contrae a interesar las sumas que se dicen debidas por el demandado en ejecución del pacto sobre alimentos del hijo menor común recogido en el acuerdo privado protocolizado notarialmente suscrito entre los litigantes. Los alimentos de los menores son una de las materias indisponibles para las partes, que requieren de la previa homologación judicial en tutela y protección de los intereses de los menores de conformidad con lo dispuesto en los artículos 233.2 y 3 del Código Civil de Cataluña y art. 90.2 y 93 del Código Civil. Pretender la ejecución de un convenio privado no homologado judicialmente con audiencia del Ministerio fiscal en aspectos indisponibles para las partes constituiría un fraude de ley que los tribunales no pueden amparar (ex. art. 11 de la LOPJ). De todo lo expuesto cabe concluir que no podía darse curso a la demanda ejecutiva en los términos que fue planteada, esto es, no podía ser admitida a trámite ni por el Juzgado de Primera Instancia que dictó el Auto que se recurre pero tampoco por los Juzgados de Familia, pero, no tanto por un problema de competencia, sino por la falta de eficacia del título en el que se pretende obtener el despacho de ejecución. Las consideraciones precedentes nos llevan a desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida en la medida en que la misma supone de facto la denegación de la ejecución impetrada y el archivo de las actuaciones».

A TENER EN CUENTA. En referencia con aquellas sentencias dictadas en los procedimientos de modificación de medidas de pensión de alimentos, es necesario tener en cuenta la STS n.º 162/2014, de 26 de marzo, ECLI:ES:TS:2014:1111, en la que se sienta la doctrina sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez esta cuestión: 

«(...) en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el art. 106 CC establece que "los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo". Además, el art. 774.5 LEC establece que "los recursos que conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta". Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores, por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».