940 - ¿Qué medidas de apoyo se prevén para el ejercicio de la capacidad jurídica de personas con discapacidad?

Con las modificaciones introducidas por la Ley 8/2021, de 2 de junio, en vigor desde el 03/09/2021, el título XI del libro primero del Código Civil se redacta de nuevo (deja de estar dedicado a la mayor edad y la emancipación) y pasa a rubricarse «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica», abarcando los artículos 249 a 299 del CC.

Como se extrae del preámbulo de la Ley 8/2021, de 2 de junio, el elemento sobre el que pivota la nueva regulación no va a ser ni la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y, por ello, no puede modificarse. Muy al contrario, la idea central del nuevo sistema es la de apoyo a la persona que lo precise, apoyo que, tal y como la ya citada Observación General de 2014 recuerda, es un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. Cabe añadir, incluso, que en situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo y solo ante esa situación de imposibilidad, este pueda concretarse en la representación en la toma de decisiones:

«No se trata, pues, de un mero cambio de terminología que relegue los términos tradicionales de "incapacidad" e "incapacitación" por otros más precisos y respetuosos, sino de un nuevo y más acertado enfoque de la realidad, que advierta algo que ha pasado durante mucho tiempo desapercibido: que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado; se trata, por tanto, de una cuestión de derechos humanos. Y es que muchas limitaciones vinculadas tradicionalmente a la discapacidad no han procedido de las personas afectadas por ella, sino de su entorno: barreras físicas, comunicacionales, cognitivas, actitudinales y jurídicas que han cercenado sus derechos y la posibilidad de su ejercicio (...)».

Siguiendo lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 66/2023, de 23 de enero, ECLI:ES:TS:2023:1291, los elementos que caracterizan el nuevo régimen legal de provisión de apoyos son:

• Es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica.
• La finalidad de estas medidas de apoyo es permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad y han de estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales.
• Las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que solo se acordarán en defecto o insuficiencia de estas últimas.
• No se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona.
• La provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.

CUESTIONES

1. ¿Quiénes se podrán beneficiar de las medidas de apoyo?

Cualquier persona que las necesite con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo.

2. ¿Cuándo deben establecerse medidas de apoyo?

Tal y como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria n.º 375/2021, de 23 de septiembre, ECLI:ES:APS:2021:1083:

«El apoyo deberá producirse cuando sea necesario (principio de necesidad) y vendrá determinado por la falta de aptitud o habilidad de la persona para la toma de decisiones (la "capacidad de decisión"), esto es, cuando las alteraciones que padece tengan incidencia, en mayor o menor medida, en la formación de una voluntad libre y consciente.

Pero el apoyo, donde encuentra su campo de actuación fundamental —porque huye de perpetuar un régimen de tutela de autoridad— es para que se informe y forme al necesitado para que emita correctamente su declaración de voluntad».

Análisis de la primera sentencia del Tribunal Supremo aplicando la Ley 8/2021, de 2 de junio 

La primera sentencia que dictó el Tribunal Supremo aplicando la Ley 8/2021, de 2 de junio, fue la STS n.º 589/2021, de 8 de septiembre, ECLI:ES:TS:2021:3276.

En el caso que resuelve, la persona interesada padece un trastorno de la personalidad, concretamente un trastorno de conducta que le lleva a recoger y acumular basura de forma obsesiva, al tiempo que abandona su cuidado personal de higiene y alimentación. Tanto el juzgado de primera instancia como la audiencia provincial, bajo la normativa anterior, acordaron, en primer lugar, la modificación de su capacidad y, en segundo lugar, una medida de apoyo consistente en la asistencia para el orden y la limpieza de su domicilio, con designación como tutora a la comunidad autónoma competente.

La sala entiende que ese primer pronunciamiento, tras la reforma de la Ley 8/2021, debe suprimirse, ya que desaparece de la regulación legal cualquier declaración judicial de modificación de la capacidad.

A continuación, examina si la medida de apoyo se acomoda al nuevo régimen legal. Considera que el trastorno de la personalidad que afecta al interesado incide directamente en el ejercicio de su capacidad jurídica, también en sus relaciones sociales y vecinales, y pone en evidencia la necesidad de las medidas de apoyo asistenciales acordadas.

Aunque en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado, en casos como este, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, está justificada la adopción de las medidas asistenciales, proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona, aun en contra de la voluntad del interesado, porque el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que tenga una conciencia clara de su situación:

«No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal».

Por todo ello, se estima en parte el recurso de casación, en cuanto que se deja sin efecto la declaración de modificación de capacidad, se sustituye la tutela por la curatela, y, en cuanto al contenido de las medidas de apoyo, se confirman y se completan con algunas de las propuestas del fiscal:

«En concreto, la revisión cada seis meses del resultado de las medidas y la incidencia práctica que hayan podido tener. A la hora de prestar el apoyo, la curadora debería esmerarse en conseguir la colaboración del interesado y sólo en los casos en que sea estrictamente necesario podrá recabar el auxilio imprescindible para asegurar el tratamiento médico y asistencial de XXX, así como realizar las tareas de limpieza e higiene necesarias».

El Alto Tribunal para llegar este fallo, parte de lo dispuesto en la D.T. 6.ª de la Ley 8/2021, de 2 de junio, señalando que:

«En la medida en que esta sentencia iba a ser dictada con fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 8/2021 (3 de septiembre de 2021), el tribunal estaba afectado por esta disposición transitoria. Aunque la deliberación del recurso había sido señalada antes, para el 14 de julio, contando con que el mes de agosto es inhábil, la sentencia podía ser dictada en plazo después de la entrada en vigor de la nueva ley. De ahí que nos ajustemos a lo previsto en esta DT 6ª, y resolvamos el recurso de casación atendiendo al nuevo régimen de provisión de apoyos contenido en el Código civil.

Conviene no perder de vista que en el enjuiciamiento de esta materia (antes la incapacitación y tutela, ahora la provisión judicial de apoyos) no rigen los principios dispositivos y de aportación de parte. Son procedimientos flexibles, en los que prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad y conforme a los principios de la Convención. En este contexto, la disposición transitoria sexta es coherente con la finalidad de la ley y no contraría la seguridad jurídica. Máxime si tenemos en cuenta que la reforma legal, para asegurar la implantación de este nuevo régimen, exige revisar todas las tutelas y curatelas vigentes al tiempo de la entrada en vigor de la ley, para adaptarlas al nuevo régimen de provisión de apoyos (D.T. 5.ª Ley 8/2021, de 2 de junio).

De tal forma que, en nuestro caso, aunque hubiéramos podido dictar sentencia justo antes de la entrada en vigor de la nueva ley, carecía de sentido resolver de acuerdo con la normativa anterior a la reforma, sabiendo que necesariamente lo resuelto, en breve tiempo, iba a ser revisado y adaptado al nuevo régimen de provisión de apoyos».

Plazo de revisión periódica de las medidas de apoyo adoptadas judicialmente

La Ley 8/2021, de 2 de junio, en su preámbulo establece que «todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis. En todo caso, pueden ser revisadas ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir si modificación».

A este respecto, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial ha instado al Gobierno, mediante el acuerdo de la Comisión Permanente de 24 de abril de 2024, a que amplíe este plazo de 3 años que reconoce la mencionada Ley 8/2021, de 2 de junio, que concluye el 3 de septiembre de 2024. En este sentido, la comunicación del CGPJ establece: «La revisión de las medidas adoptadas responde al mandato contenido en la citada Ley 8/2021, que reformó la legislación civil y procesal para adaptar el ordenamiento jurídico interno a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada en Nueva York en 2006. Como consecuencia de la reforma, desaparecieron la declaración judicial de incapacidad y la modificación judicial de la capacidad, por tratarse de mecanismos incompatibles con el pleno reconocimiento de la personalidad y capacidad jurídicas de las personas con discapacidad, de acuerdo con la Convención de Nueva York».

El CGPJ estima insuficiente el plazo de tres años para llevar a cabo la revisión de todas aquellas medidas que se hubiesen adoptado con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma, ya sea a instancia de las personas interesadas o del Ministerio Fiscal o ya sea de oficio, y así lo plasma un informe del Servicio de Inspección que refuerza la solicitud llevada a cabo por el CGPJ al Gobierno. En este informe consta que, a fecha de 31 de diciembre de 2023, estaban pendientes de revisión por los órganos judiciales un total de 108.625 asuntos. Además, se señala que, en caso de no adoptarse medidas de refuerzo, el plazo adicional que sería necesario para finalizar las revisiones pendientes ascendería a 4,9 años, mientras que si se adoptasen tales medidas de refuerzo, el plazo sería de 3,7 años.

Por todo ello, la Comisión Permanente, a propuesta del Foro de Justicia y Discapacidad del CGPJ, acordó instar al Gobierno para impulsar una reforma legislativa que amplíe el plazo de 3 años a 5 más. De aprobarse la solicitada reforma el plazo, en vez de finalizar el 3 de septiembre de 2024, concluiría el 3 de septiembre de 2029.