720 - ¿Qué postura ha adoptado España respecto a la gestación subrogada?

La gestación por sustitución o gestación subrogada ha supuesto un importante debate ético, social y político. Motivo por el que, hasta la fecha, nos encontramos ante una ausencia de consenso internacional respecto a la legalidad de este proceso.

Así, encontramos países en los que este tipo de práctica está totalmente prohibida, países en los que se encuentra permitida —en cada uno de ellos con más o menos límites y requisitos para su realización—, pasando por otros países en los que existe un vacío legal al respecto. ¿Qué postura ha adoptado España?

En nuestro país, y en la regulación actual, el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. establece que:

«1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales».

Por tanto, el procedimiento de gestación subrogada en nuestro país está prohibido, y se sanciona con la nulidad en nuestro ordenamiento jurídico. Además, tal y como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo n.º 835/2013, de 6 de febrero de 2014, ECLI:ES:TS:2014:247: «es importante tomar en consideración que la ley no se limita a proclamar la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, sino que también prevé cuál debe ser el régimen de la filiación del niño que sea dado a luz como consecuencia de dicho contrato: la filiación materna quedará determinada por el parto y se prevé la posibilidad de ejercicio de la acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico».

En consecuencia, la ausencia de una respuesta jurídica uniforme a esta práctica ha supuesto que numerosos ciudadanos de países que, en su concepción social o moral sobre el tema, han impuesto una prohibición explícita o han llevado a cabo una regulación restrictiva de la misma (tal y como ocurre en España), hayan acudido a otros países que autorizan la gestación subrogada. 

Así, lo que hemos de analizar es qué pasará en aquellos supuestos en los que, habiendo nacido el/la menor en un país extranjero mediante gestación por sustitución, los progenitores que, durante el proceso han asumido la posición de «padres intencionales», pretendan llevar a cabo su filiación en nuestro país. ¿Será esto posible? Sí, es posible proceder, por ciudadanos españoles, a la inscripción de la filiación de los menores nacidos por gestación subrogada. Si bien, dicha inscripción —que habrá de ser solicitada ante el registro civil consular del lugar en que se haya producido el nacimiento del/la menor— pasará por el inexcusable cumplimiento de una serie de requisitos.

CUESTIÓN

¿Dónde encontraremos las directrices a las que habremos de atender para que se lleve a cabo dicha inscripción?

A los efectos de llevar a cabo la inscripción del/la menor nacido/a mediante gestación por sustitución, habremos de estar a lo establecido en la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, y ello por remisión expresa de la Instrucción de 21 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre actualización de régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, en la que se deja sin efecto la Instrucción de 14 de febrero de 2019.

Llegados a este punto, y antes de hacer mención de los requisitos para proceder a la inscripción en el Registro Civil de un menor nacido por medio de la gestación subrogada, debemos destacar la postura de nuestro Alto Tribunal respecto a la «gestación por sustitución comercial», dada tanto en la mencionada STS n.º 835/2013 como en la reciente STS, n.º 277/2022, de 31 de marzo, ECLI:ES:TS:2022:1153. En ambas se considera que los contratos de gestación por sustitución «vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público. (...) Es que, como concluye el Informe del Comité de Bioética de España de 2017, el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. Un contrato de gestación por sustitución como el que es objeto de este recurso entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio».

Para el Tribunal Supremo este tipo de contrato (como el caso enjuiciado en la STS n.º 277/2022) entraña un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables:

«Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. Se obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual ("tantas transferencias embrionarias como sean necesarias", "llevar a cabo hasta las transferencias de 3 (tres) embriones por cada ciclo de reproducción asistida", "tomar medicamentos para el ciclo de transferencia de embriones por vía oral, por inyección o intravaginal en horarios específicos durante periodos prolongados de tiempo"). La madre gestante renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica ("la gestante sustituta, mediante la firma del presente contrato, renuncia a todos los derechos de confidencialidad médica y psicológica, permitiendo a los especialistas que la evaluarán, compartir dichos resultados con la futura madre", "la gestante sustituta acepta que la futura madre o un representante que la sociedad mercantil 'México Subrogacy' S. de R.L. de C.V. designe, esté presente en todas las citas médicas relacionadas con el embarazo", "la futura madre puede estar presente en el momento del nacimiento del niño"). Se regulan por contrato cuestiones como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria, cómo será el parto (por cesárea, "salvo que el médico tratante recomiende que sea un parto vaginal"), qué puede comer o beber la gestante, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales, se le restringe la libertad de movimiento y de residencia, de modo más intenso según avanza el embarazo, prohibiéndole salir de la ciudad donde reside o cambiar de domicilio salvo autorización expresa de la futura madre, hasta recluirla en una concreta localidad distinta de la de su residencia en la última fase del embarazo. La madre gestante se obliga "a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre". Y, finalmente, se atribuye a la comitente la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal».

Recalca el Alto Tribunal que no es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano. Y, como ocurre en estos casos, aparece en el contrato la agencia intermediadora cuyo negocio lo constituye este tipo de prácticas vulneradoras de los derechos fundamentales.

En definitiva (señala el TS), se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad humana. Por otra parte, el futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, es tratado como un objeto de cambio, se «cosifica».

Por ello, el Tribunal Supremo hace hincapié en la vía de la adopción como «solución» que satisfaga el interés superior del menor. «La satisfacción del interés superior del menor en este caso conduce a que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente deba obtenerse por la vía de la adopción»:

«10.- Cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción. El Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés superior del menor en estos casos "la adopción por parte de la madre comitente [...] en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que puedan aplicarse con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño".

11.- El "estudio de circunstancias socio-familiares" o "las valoraciones sobre la idoneidad para la cobertura de las necesidades de todo orden del menor" (en definitiva, la idoneidad del adoptante o de los adoptantes para asumir la condición de progenitor respecto del menor adoptado) no deben ser consideradas como un obstáculo para la satisfacción del interés superior del menor objeto de la adopción, sino como actuaciones encaminadas a su satisfacción.

12.- En el presente caso, las pruebas ya aportadas y valoradas en este procedimiento pueden contribuir a cumplir el requisito de prontitud en la acreditación de dicha idoneidad (material, afectiva, etc.), junto con la aplicación, en su caso, de la previsión contenida en el art. 176.2.3.º del Código Civil.

13.- La cuestión de la diferencia de edad entre el menor y la madre comitente no se revela como un obstáculo excesivo, habida cuenta de que la diferencia máxima de 45 años entre adoptante y adoptado prevista en la normativa reguladora de la adopción no tiene un carácter absoluto (art. 176.2.3.º en relación al 237, ambos del Código Civil), tanto más cuando los hechos fijados por la Audiencia Provincial revelan la integración del menor en el núcleo familiar y los cuidados de que es objeto desde hace varios años.

14.- Esta solución satisface el interés superior del menor, valorado in concreto, como exige el citado Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general (sentencias de 24 de enero de 2017, Gran Sala, caso Paradiso y Campanelli, apartados 197, 202 y 203, y de 18 de mayo de 2021, caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia, apartado 65), que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso de que estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones».