1820 - ¿Cómo se relaciona la atribución de la vivienda familiar con el interés superior del menor?

El interés superior del menor es definido por la Real Academia de la Lengua Española (RAE) como el «derecho de todo menor a que interés sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado».

En palabras del Tribunal Supremo en su sentencia n.º 426/2013, de 17 de junio, ECLI:ES:TS:2013:3347 y reiterada por la STS n.º 282/2015, de 18 de mayo, ECLI:ES:TS:2015:1951, el interés superior del menor:

«(...) es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros».

Además, el Tribunal Constitucional a través de su sentencia n.º 2/2024, de 15 de enero, ECLI:ES:TC:2024:2, se ha pronunciado sobre la necesidad de que las sentencias en las que entra en juego el interés superior del menor deben contener una motivación reforzada, acerca de las razones que llevan a la adopción de determinadas medidas.

Por cuanto se refiere a la necesidad de atender al interés superior del menor, para la resolución judicial de controversias que afecten a su personalidad y bienestar, el Tribunal Constitucional se remite a la doctrina ya fijada por el mismo. Así reitera la necesidad de atender los mandatos del art. 39 de la CE. Sobre los poderes públicos, y en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de la patria potestad, se haga en interés del menor y no al servicio de otros intereses.

Se trata, por tanto, de una garantía de que las niñas y los niños tienen derecho a que, antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. Así se trata de superar dos posiciones extremas: por un lado, el autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a los niños y niñas y, por otro, el paternalismo de las autoridades.

El interés superior del niño se configura como un concepto triple:

• Derecho: busca que el interés superior del menor sea una consideración que se prime al sopesar distintos intereses para decidir sobre una cuestión que le afecta.
• Principio jurídico: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del menor.
• Norma de procedimiento: siempre que se deba tomar una decisión que afecte el interés de niñas o niños, el proceso deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones de esa toma de decisión en los intereses de los mismos. La evaluación y determinación de su interés superior requerirá garantías procesales. Se debe, por ejemplo, dejar patente y explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión.

Con respecto al interés del menor respecto del uso de la vivienda familiar, el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 221/2011, de 1 de abril, ECLI:ES:TS:2011:2053 ha erigido la siguiente doctrina:

«La atribución del uso de vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil».

Pero ¿qué ocurre con los hijos mayores de edad que no son independientes económicamente? la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 12/2023, de 6 de marzo, ECLI:ES:TC:2023:12:

«(…) el primer párrafo del art. 96 CC no excluye a los hijos mayores de edad que conviven con uno de los progenitores, idea que se refuerza si se atiende a la realidad social del tiempo en que se ha de aplicar la norma, en la que los hijos e hijas, alcanzada la mayor edad, no han concluido ni su formación académica ni profesional y los padres continúan con el deber de crianza y educación respecto de aquellos.

En consecuencia, la mayoría de edad no determina necesariamente la modificación de la adjudicación del uso del domicilio. Sin embargo, con la interpretación que en este caso han hecho los órganos judiciales, se llega a la conclusión de que el art. 96.1 CC solo puede regir para aquellos casos en los que los hijos son menores de edad y que cuando alcanzan los dieciocho años, ya no tienen derecho a la atribución del uso de la vivienda familiar, aunque su situación sea igual que el día anterior a cumplir esa edad. Tal conclusión no solo es contraria a la letra de la ley y al contexto normativo, sino que, además, desconoce la realidad, dejando a los jóvenes en una situación de vulnerabilidad inasumible y contraria a los principios de protección de la familia recogidos en el art. 39 CE; (ii) La aplicación del art. 96.3 CC, en el caso de que fuera esta la norma correcta, obliga a ponderar cuál sea el interés más necesitado de protección, lo que se ha obviado en las resoluciones impugnadas; (iii) No se ha tenido en cuenta la realidad indiscutida de que en la vivienda siguen residiendo junto a su madre las tres hijas comunes; que son dependientes económicamente y viven una situación conflictiva con el padre, por lo que es imposible que este pueda cubrir la necesidad de vivienda de las hijas acogiéndolas en su domicilio; todo ello deriva en que solo pueden convivir con la madre; (iv) Por último, recuerda que es doctrina sostenida por el Tribunal Supremo (STS 527/2017, de 27 de septiembre) que la única interpretación del art. 96.3 CC es la de que “no habiendo hijos” situación a que la jurisprudencia asimila a la existencia de hijos mayores de edad, podrá acordarse que el uso de la vivienda familiar, “por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”. Por todo lo expuesto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 55 LOTC, solicita la estimación del recurso».

CUESTIONES

1. ¿Se puede atribuir al menor una vivienda distinta a la vivienda familiar?

Sí. El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden de proteger el interés del menor, y ello, siempre que la residencia que se le atribuya sea la adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos (sentencia del Tribunal Supremo n.º 695/2011, de 10 de octubre, ECLI:ES:TS:2011:6496).

2. ¿Es posible la división material de la vivienda familiar en el procedimiento matrimonial?

Sí. Cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial cuando ello sea más adecuado para el cumplimiento del artículo 96 del Código Civil, es decir, para la protección del interés del menor y siempre que la división sea posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad (sentencia del Tribunal Supremo n.º 262/2012, de 30 de abril, ECLI:ES:TS:2012:3056).

3. ¿Se puede establecer un límite temporal de uso de la vivienda familiar cuando existen hijos menores?

De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo n.º 351/2020, de 24 de junio, ECLI:ES:TS:2020:2039: 

«(...) la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC.

(...) esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor».