1500 - ¿Cuáles son los criterios generales para establecer la guarda y custodia compartida?

Es el interés del menor el principio fundamental que rige en materia de guarda y custodia y, por ello, es necesario tener claro que lo primordial, para establecer una medida de guarda y custodia compartida, radica en el hecho de que la misma debe constituirse como la opción más beneficiosa para este.

En este sentido, hemos de tener en cuenta el desarrollo contenido en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, toda vez que su contenido desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés sea prioritario estableciendo que ese interés deba ser considerado desde una triple vertiente: 

• Derecho sustantivo: se refiere al derecho que tiene el menor de que sus intereses hayan sido evaluados a la hora de llegar a la solución.
• Principio general de carácter interpretativo: en referencia al hecho de que las disposiciones jurídicas deben ser interpretadas de acuerdo a los intereses del menor, adaptando las mismas a cada caso y circunstancias concretas.
• El interés del menor debe ser tenido en cuenta como una norma de procedimiento, es decir, el interés del menor debe constituir el criterio instrumental para la toma de decisiones.

La LO 8/2015, de 22 de julio, establece en su artículo primero aquellos criterios generales que deben tomarse en consideración a la hora de determinar y discernir el interés superior del menor, criterios, que tal y como establece a lo largo de su articulado, habrán de tenerse en cuenta sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

1. La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

2. La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

3. La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

4. La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por estas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

En último extremo, debe tenerse en cuenta que los antedichos criterios deben ponderarse (expresa la LO 8/2015, de 22 de julio), con los siguientes elementos generales: 

1. La edad y madurez del menor.

2. La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

3. El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

4. La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

5. La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

6. Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Es por ello por lo que, a la hora de determinar la guarda y custodia, debe ser el interés del menor el factor que condicione y determine el sentido en el que deban pronunciarse nuestros tribunales, debiendo preservarse este derecho frente a cualquier otro que pueda entrar en colisión con el mismo. En consecuencia, en los procedimientos de divorcio, tal y como establece la sentencia del Tribunal Supremo n.º 556/2022, de 11 de julio, ECLI:ES:TS:2022:3003:

«(...) "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)». 

Por lo expuesto, la decisión de nuestros tribunales respecto a la guarda y custodia debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida, y esta decisión ha de ser analizada desde el prisma jurisprudencial que establece que la custodia compartida (medida contenida en el artículo 92 del CC) no puede constituirse como una medida excepcionalísima, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable.

En este sentido, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo n.º 665/2017, de 13 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4372, la cual refiriéndose a esta fórmula de custodia compartida afirma que:

«(...) se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (sentencias del Tribunal Supremo n.º 390/2015, de 26 de junio, ECLI:ES:TS:2015:2736, y n.º 758/2013, de 25 de noviembre, ECLI:ES:TS:2013:5710).

La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche (STS n.º 564/2017, de 17 de octubre, ECLI:ES:TS:2017:3718)».

Esta idoneidad del sistema de custodia compartida como medida más beneficiosa para el menor, viene también recogida en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 338/2022, de 28 de abril, ECLI:ES:TS:2022:1766, al establecer que:

«El régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable (STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

(...)

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia».

Es por ello por lo que, a tenor de los últimos pronunciamientos jurisprudenciales en los procedimientos de divorcio con hijos menores, el régimen de guarda y custodia compartida debe ser considerado como el régimen idóneo y normal en aras de establecer la primacía del interés del menor, a menos que existan circunstancias, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, que impidan o desaconsejen la referida medida. 

CUESTIONES

1. ¿Qué ocurre si ninguno de los progenitores solicita la medida de custodia compartida?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia n.º 400/2016, de 15 de junio, ECLI:ES:TS:2016:2877, o en su sentencia n.º 229/2012, de 19 de abril, ECLI:ES:TS:2012:2905, da una respuesta negativa a la posibilidad de establecer una custodia compartida si no la solicita ninguna de las partes. Esta sentencia entra en contradicción con otras sentencias anteriores entre las que podemos citar, como ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 614/2009, de 28 de septiembre, ECLI:ES:TS:2009:5707, que era clara al establecer la existencia de esta posibilidad en aras al cumplimiento del principio del interés del menor:

«(...) la sentencia recurrida no ha establecido una guarda y custodia compartida, lo que se deduce de la no utilización del procedimiento establecido en el artículo 92, vigente en el momento de dictarse la sentencia de apelación al que podría haberse acogido, dado el principio que funciona en los procesos relativos al interés del menor, de modo que, aunque no se haya pedido la medida, el tribunal hubiera podido acordarla si ello hubiera beneficiado dicho interés».

Sin embargo, cabe citar aquí la STS n.º 437/2022, de 31 de mayo, ECLI:ES:TS:2022:2307, en la que a pesar de no haber sido inicialmente solicitada por las partes se confirma una custodia compartida, por entender que de lo que se trata es de hacer efectivo el superior interés del menor, y que la forma de desarrollarse el régimen anteriormente era equivalente a una custodia compartida, lo que permitía al tribunal valorar su adecuación.

2. ¿El establecimiento de una custodia compartida excluye el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del/la menor?

No, un régimen de custodia compartida no excluye de modo alguno el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de alguno de los progenitores, salvo en aquellos supuestos que existe una igualdad salarial entre ambos progenitores. Cabe mencionar la reciente sentencia del Tribunal Supremo n.º 866/2022, de 9 de diciembre, ECLI:ES:TS:2022:4499, que reitera la doctrina mantenida por la sala en los siguientes términos: 

«Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre, que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado.

Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero, y 564/2017, de 17 de octubre, entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores (art. 146 del C. Civil)».

Resulta muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo n.º 404/2022, de 18 de mayo, ECLI:ES:TS:2022:1952, que en sus fundamentos tercero y cuarto realiza un amplio análisis sobre el interés y beneficio de los menores, y su influencia en la guardia y custodia compartida, destacando que: «El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial».

Especialidades en el establecimiento de la custodia compartida en relación con la situación fáctica de los menores

a) ¿Qué edad deben tener los menores para que sea idóneo fijar un régimen de custodia compartida?

Si bien, es cierto que de la jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo no podemos fijar una edad concreta mediante la que se pueda establecer de forma clara y concisa que esta juegue en pro o en contra de la fijación de un sistema de guarda y custodia compartida, de los diferentes pronunciamientos de la Sala de lo Civil podemos extraer que ninguna edad constituye un problema concreto sino que habrán de ser las circunstancias específicas de cada caso las que establezcan la medida a adoptar, tal y como podemos extraer de las sentencias que vamos a analizar, en las que los menores cuentan con 4 y 5 años de edad respectivamente.

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 11/2018, de 11 de enero, ECLI:ES:TS:2018:40, revoca la recurrida toda vez que, tal y como se argumenta por la sala, la sentencia dictada por la audiencia provincial:

«[...] excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta sala, a partir de la sentencia 257/2013, debe ser el normal y deseable.

Y sin un solo motivo que justifique la medida, se ha privado al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores. Y lo que es más grave, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de casi cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de la estabilidad que tiene bajo la custodia exclusiva de su madre, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre».

Idéntico sentido recoge el pronunciamiento de la STS n.º 182/2018, de 4 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1156, mediante la que se vuelve a fallar a favor de la guarda y custodia compartida al considerar la sala que mediante la sentencia recurrida (mediante la que se declara la guarda y custodia a favor de la madre) se petrifica la situación del menor con el único argumento de que encuentra adoptado al entorno materno, sin razonar.

b) ¿La distancia entre los domicilios de los progenitores puede obstaculizar el establecimiento de un sistema de custodia compartida?

Respecto a la distancia entre los domicilios de los progenitores como circunstancia que pueda obstaculizar la fijación de un sistema de custodia compartida, de las resoluciones emanadas de la Sala Primera del Tribunal Supremo, podemos extraer que tal circunstancia se erige como un elemento que juega un papel limitante en su concesión para el caso de que dicha distancia sea lo suficientemente importante como para alterar la vida normal del menor, especialmente en lo que a su recorrido al centro escolar se refiere. 

De conformidad con lo arriba expuesto, se pronuncia el Alto Tribunal en su sentencia n.º 115/2016, de 1 de marzo, ECLI:ES:TS:2016:797, por la que se deniega la concesión de una custodia compartida en atención a la distancia existente entre los domicilios de los progenitores estableciendo que dicha distancia (Cádiz y Granada), «(...) no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ellas que motivan la denegación del sistema de custodia compartida».

Idéntica línea mantiene la sala en su sentencia n.º 4/2018, de 10 de enero, ECLI:ES:TS:2018:21, al denegar la custodia compartida habida cuenta la distancia de 1.000 km que separa las residencias del padre (Rentería) y de la madre (Jerez de la Frontera). Para ello, hace referencia a los pronunciamientos recogidos anteriormente por la sala haciendo especial mención a la sentencia n.º 748/2016, de 21 de diciembre, ECLI:ES:TS:2016:5532, por la que se deniega la custodia compartida al existir una distancia de 50 km entre los domicilios de los progenitores mediante la que se establece que:

«(...) aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio».

Finalmente, la meritada sentencia del Tribunal Supremo n.º 4/2018, de 10 de enero, ECLI:ES:TS:2018:21, haciendo también mención al pronunciamiento de la sala en su sentencia del Tribunal Supremo n.º 566/2017, de 19 de octubre, ECLI:ES:TS:2017:3724, (referida a la distancia entre Salamanca y Alicante y que mantiene el mismo criterio jurisprudencial), establece que: 

«De las referidas sentencias, que constituyen doctrina jurisprudencial, se deduce que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor, pues como alega el Ministerio Fiscal no procede someter al menor a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes, y desplazamientos de 1.000 km, cada tres semanas, todo lo cual opera en contra del interés del menor, que precisa de un marco estable de referencia, alejado de una existencia nómada, lo que el padre, con evidente generosidad, parece reconocer en uno de los mensajes remitidos a la madre».

Igual sentido recoge la sentencia del Tribunal Supremo n.º 229/2018, de 18 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1414, pronunciamiento referido a una distancia de domicilios Pamplona-Tokio por la que se declara no solo la dificultad del establecimiento de una custodia compartida a tenor de la distancia existente entre ambos domicilios, sino la inviabilidad de la misma dada la distorsión que ello puede provocar en el régimen de vida de las menores. 

¿En qué casos no se acordará la guarda y custodia compartida?

De acuerdo con el artículo 92.7 del Código Civil:

«7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas».

Por lo tanto, el sistema de guarda y custodia compartida no será acordado:

• Si cualquiera de los progenitores está incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, integridad física, libertad, integridad moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.
• En caso de existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género (la violencia de género se incluyó con la reforma que entró en vigor el 25/06/2021, por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia).
• En caso de existencia de malos tratos a animales o la amenaza de causarlos. (Esto se incluyó con la reforma que entró en vigor el 05/01/2022, por la  Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales).