1580 - ¿De qué manera afecta la violencia de género a la atribución de la custodia de menores?

Se entiende por violencia de género aquella que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género).

Este tipo de violencia incluye tanto la física como la psicológica, agresiones sexuales, amenazas, coacciones y privación injustificada de libertad, de manera que se afecte tanto la integridad física y psíquica de la mujer, como su libertad sexual, ambulatoria y de decisión. 

También se incluye, dentro de la violencia de género, la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad.

A TENER EN CUENTA. Este último inciso que incluye la violencia ejercida a familiares y allegados para causar perjuicio o daño a las mujeres ha sido añadido por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que entró en vigor el 25/06/2021.

Así, dependiendo del delito concreto que se cometa, los bienes jurídicos protegidos serán la integridad física y psicológica, la libertad sexual y la libertad ambulatoria y de decisión de la mujer. 

En consecuencia, pueden extraerse del citado artículo las siguientes notas características de la violencia de género:

• Que la víctima de la violencia sea una mujer. 
• Que el agresor sea un hombre, cónyuge de la misma o que haya estado ligada a ella por una relación análoga de afectividad. 
• Que la violencia ejercida sea una manifestación de discriminación por razón de sexo, de desigualdad entre el hombre y la mujer y que tenga relación con el poder ejercido por los hombres sobre las mujeres.

CUESTIÓN

¿Se exige en los delitos de violencia de género el elemento subjetivo del injusto consistente en la intención de dominación o machismo?

No, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia n.º 667/2018, de 20 de diciembre, ECLI:ES:TS:2018:4353, que establece que: «cuando se exige en alguna resolución que en los casos de agresiones recíprocas en pareja o ex pareja se adicione un elemento intencional o subjetivo de dominación o machismo en el derecho probatorio, se está produciendo un exceso en la exigencia de la prueba a practicar en el plenario que no está requerido en el tipo penal, y que el legislador no quiso adicionar, pudiendo haberlo hecho, quedándose, tan solo, en la mención a los actos de dominación o machismo como el sustrato o causa de justificación de la reforma, pero no como elementos propios y específicos del tipo penal que es objeto de tratamiento en el presente recurso».

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, fue aprobada con la intención de ofrecer una respuesta efectiva y contundente al problema de la violencia de género en España. Por otro lado, el Código Penal ha sido objeto de sucesivas reformas (por ejemplo, la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio; Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, y la LO 1/15, de 30 de marzo) con la misma finalidad: la de prever y sancionar la violencia contra las mujeres en el ámbito de las relaciones afectivas y asistir a las víctimas. 

Por otro lado, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal, llevó a cabo modificaciones para reforzar la respuesta del Estado ante este tipo de agresiones, incorporando en el artículo 22 la circunstancia agravante (la circunstancia de género) dentro de su apartado 4.º, contemplada ya por algunas sentencias del Tribunal Supremo. Dicho precepto, tras la modificación operada por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, de fecha de entrada en vigor de 25/06/2021, se redacta así:

«Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta».

Debemos tener presente que, aunque nos enfrentemos a una situación cuyo conocimiento ostenta el juzgado de violencia sobre la mujer (ámbito penal), dicho juzgado tiene competencia para ventilar cuestiones civiles vinculadas a la causa penal, tal y como dispone el artículo 87 ter de la LOPJ.

Debido a su gran relevancia en la materia que nos ocupa de custodia de menores, y con el objeto de llevar a cabo una defensa integral del menor propiciando su mayor protección, debemos traer a colación la Ley 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, la cual mediante la disposición final tercera lleva a cabo la modificación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (también cabe destacar, en esta línea, la reciente Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, en vigor desde 25/06/2021 y que también introduce modificaciones en la Ley 1/2004, de 28 de diciembre).  

En su preámbulo, la precitada Ley 8/2015, de 22 de julio, viene a ser tajante y rotunda a la hora de expresar que cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable:

«(...) Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o exparejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma. (...)».

Por todo ello, resulta necesario, en primer lugar, reconocer a los menores como víctimas de la violencia de género con el objeto de visibilizar esta forma de violencia que se puede ejercer sobre ellos. Este reconocimiento tiene como principal función lograr una mayor claridad y hacer hincapié en la obligación de los jueces de pronunciarse sobre las medidas cautelares, de aseguramiento y, en particular, sobre las medidas civiles que afectan a los menores que dependen de la mujer sobre la que se ejerce violencia.