2070 - ¿De qué forma se fija la pensión compensatoria en caso de separación o divorcio?

La pensión compensatoria es una medida definitiva de la separación o el divorcio, constituyéndose como una norma de naturaleza dispositiva y sometida a la autonomía privada de los cónyuges (STS n.º 377/2016, de 3 de junio, ECLI:ES:TS:2016:2574).

Sentado lo anterior y resultando de aplicación las disposiciones contenidas en los artículos 81 y siguientes del Código Civil, al ocuparse estas de la separación y disolución matrimonial, podemos concluir que la pensión compensatoria podrá ser acordada —si los cónyuges proceden a la petición de separación o divorcio de mutuo acuerdo o por uno con el consentimiento del otro (trámites del artículo 777 de la LEC)— en convenio regulador aprobado por autoridad judicial o elevado a escritura pública ante notario. Por su parte, si el procedimiento de separación o divorcio es contencioso (trámites del artículo 770 de la LEC), la pensión compensatoria, si procede, será fijada en sentencia una vez concluido el procedimiento contencioso de separación o divorcio. 

A TENER EN CUENTA. El artículo 770 de la LEC ha sido modificado, con entrada en vigor el 20/03/2024, por el RD-ley 6/2023, de 19 de diciembre.

Pensión compensatoria fijada por convenio regulador 

En palabras del Tribunal Supremo, el convenio regulador es «un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tantos pactos típicos, como atípicos» (sentencia del Tribunal Supremo n.º 233/2012, de 20 de abril, ECLI:ES:TS:2012:2906), en el que intervienen los particulares y la autoridad judicial y tiene por finalidad regular los efectos de las situaciones de crisis de matrimonio, incluyendo, a este respecto, «una serie de factores entre los cónyuges, cuyo contenido mínimo está integrado por las medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas, atribución del uso de la vivienda familiar, alimentos y cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico matrimonial y pensión compensatoria».

El convenio regulador opera en los casos de crisis matrimonial y su contenido mínimo se relaciona en el artículo 90 del CC que dispone que el convenio regulador deberá pronunciarse al menos acerca de:

«a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.

b) bis. El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal. 

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges».

Como expusimos anteriormente, la pensión compensatoria podrá ser acordada —si los cónyuges proceden a la petición de separación o divorcio de mutuo acuerdo o por uno con el consentimiento del otro (trámites del artículo 777 de la LEC)— en convenio regulador aprobado por medio de dos vías, según las circunstancias de los cónyuges, la homologación judicial y la escritura pública.

a) Homologación por la autoridad judicial

Así, este acuerdo pactado por los cónyuges en el que, en su caso, se establecerá la pensión compensatoria acordada a favor de uno de uno de ellos y con cargo al otro, se presentará ante el órgano judicial para su homologación. Si bien, cabe recordar en este extremo (separándonos del concreto caso que nos ocupa) que la autoridad judicial podrá denegar, mediante resolución motivada, la aprobación del referido convenio en caso de que los pactos contenidos en el mismo no garanticen suficientemente los alimentos a los hijos/as, la educación, etc., en cuyo caso, los cónyuges deberán presentar una nueva propuesta para su homologación, que podrá limitarse únicamente, a los puntos denegados por la autoridad judicial.

b) Escritura pública

Por su parte, también podremos encontrarnos, en aquellos casos en los que no existan hijos o hijas menores no emancipados/as o hijos/as con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, la fijación de la pensión compensatoria en convenio regulador contenido en escritura pública. 

CUESTIONES

1. ¿Podrán los cónyuges otorgar la escritura ante un notario de cualquier localidad? 

No, los cónyuges tendrán que prestar su consentimiento ante el notario del último domicilio común o del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes (artículo 54 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862). 

2. ¿Cuándo comenzará a surtir efectos el convenio regulador?

El convenio regulador comenzará a surtir efectos desde que sea aprobado judicialmente o, en su caso, desde el otorgamiento de la escritura pública (artículo 90 del Código Civil): «Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio».

Pensión compensatoria fijada por sentencia 

Para los casos en los que el divorcio sea contencioso, es decir, no exista acuerdo entre los cónyuges, la autoridad judicial adoptará las medidas definitivas que considere más convenientes, tanto para los hijos/as como para los cónyuges, por lo que, en estos supuestos, en caso de que se estime que procede el derecho a la pensión compensatoria a favor de uno de los cónyuges, esta será fijada en sentencia. 

A TENER EN CUENTA. En cualquier caso, tanto cuando la pensión compensatoria sea fijada en la resolución judicial (sentencia) o, cuando lo sea en el convenio regulador homologado por la autoridad judicial o elevado a escritura pública ante notario, deberá fijarse tanto la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad (artículo 97 del Código Civil). 

CUESTIONES

1. En aquellos supuestos en los que, como consecuencia de ausencia de acuerdo, los cónyuges hayan procedido a la separación o el divorcio a través del trámite previsto en el artículo 770 de la LEC (procedimiento contencioso), ¿podrá el juzgador señalar de oficio el derecho a la pensión compensatoria? 

No. Como ya hemos dicho, la pensión compensatoria se configura como un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de justicia rogada puesto que, tal y como ya señalaba nuestro Tribunal Supremo en la doctrina sentada a este respecto en su STS n.º 795/1987, de 2 de diciembre, ECLI:ES:TS:1987:8855, y reiterada en la STS n.º 562/2009, de 17 de julio, ECLI:ES:TS:2009:4821: «(...) "la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)", razón por la que, sigue diciendo, "es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer", con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal».

2. ¿Podrá solicitarse la pensión compensatoria después de haber recaído sentencia de divorcio?

No. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que no es posible una reclamación del derecho a la pensión compensatoria independiente de la acción principal, que es el divorcio, y que de no ser así, tal derecho habrá precluido, pues es en este momento y no en otro posterior, en el que se debe hacer valer el desequilibrio económico (STS n.º 377/2016, de 3 de junio, ECLI:ES:TS:2016:2574, entre otras).

Distinto es el supuesto de la separación. Así, entendemos que el cónyuge que reservó en el procedimiento de separación su derecho a reclamarlo en uno posterior (que lógicamente será el procedimiento de divorcio) sí podrá ejercitar el derecho a la pensión compensatoria. (STS n.º 10/2010, de 9 de febrero, ECLI:ES:TS:2010:292).