1350 - ¿Cómo se configura en el ordenamiento jurídico el interés superior del menor?

El interés del menor es el principio fundamental que rige en materia de guarda y custodia y, por ello, es necesario tener claro que cualquier medida que se adopte en estos procedimientos que afecte al menor debe constituirse como la opción más beneficiosa para este.

El interés superior del menor es definido por la Real Academia de la Lengua Española (RAE) como el «derecho de todo menor a que su interés sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado».

Asimismo, el artículo 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos deben asegurar la protección, social, económica y jurídica de la familia y en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 proclama el llamado interés superior del menor, que es un principio rector en la actuación de los poderes públicos en relación con los menores.

El denominado interés superior del menor fue positivizado en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor, si bien, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha introducido cambios de vital importancia que desarrollan y refuerzan el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, principio fundamental en esta materia:

«1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor».

Por lo que, el citado artículo 2.1 de la LO 1/1996, de 15 de enero, y como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 5/2023, de 20 de febrero, ECLI:ES:TC:2023:5 tras configurar el interés del menor como principio primordial en cuantas acciones y decisiones le afecten, consagra un principio interpretativo de las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores, pues estas se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, atendiendo al interés superior del menor:

«Dicho interés debe interpretarse y aplicarse "en cada caso", "atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto" (art. 2.2) y tomando en consideración "los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior" [art. 2.2 b)]. Termina en este punto señalando que "la persona menor de edad tiene derecho a ser oída y escuchada, con carácter preferente, de modo que se tomen en consideración sus deseos, sentimientos y opiniones, en los asuntos en que se vea concernida"».

Asimismo, el propio preámbulo de la citada ley se refiere a él como un concepto jurídico indeterminado y al que se pretende, mediante la promulgación de dicha ley orgánica, incorporar matices y aspectos extraídos tanto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como los criterios de la observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.

Prosigue el preámbulo indicando que este concepto se define desde un contenido con tres dimensiones diferenciadas, pero con una única finalidad, asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral. Esta composición tridimensional se caracteriza porque el interés superior del menor es simultáneamente:

• Un derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. 

• Un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma, se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. 

• Una norma de procedimiento, pues siempre que se deba tomar una decisión que afecte al interés de niñas o niños, el proceso deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones de esa toma de decisión en los intereses de los mismos. La evaluación y determinación de su interés superior requerirá garantías procesales. Se debe, por ejemplo, dejar patente y explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión. 

Así las cosas, es el interés del menor la cuestión prioritaria a determinar y proteger por parte del ordenamiento jurídico y el principio que debe preservarse frente a cualquier otro derecho con el que pueda entrar en colisión o presentar cierta conflictividad. En este sentido, podemos traer a colación lo dispuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid n.º 311/2019, de 17 de julio, ECLI:ES:APVA:2019:1149, la cual establece en su fundamento de derecho primero lo siguiente:

«(...) El interés superior del menor es el factor más importante y condiciona todos los demás para relativizarlos y determinar en qué sentido ha de producirse el pronunciamiento judicial. Servirá tanto para conceder la relación como para impedirla pues la justa causa más relevante de concesión o de denegación de la relación será que sea favorable o perjudicial para el menor. Se protegerá el interés superior del menor cuando se adopten medidas que le sean beneficiosas o cuando con las medidas adoptadas se le eviten perjuicios. En la Exposición de Motivos de la Ley 42/2003 se dice que el interés del hijo, principio rector en nuestro derecho de familia, vertebra un conjunto de normas de protección, imprescindibles cuando las estructuras familiares manifiestan disfunciones, ya sea por situaciones de crisis matrimonial, ya sea por abandono de relaciones familiares no matrimoniales o por cumplimiento defectuoso de los deberes por parte de los progenitores. En este ámbito, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el artículo 39 de la Constitución, que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia.

Respecto a los criterios para averiguar y decidir cuál es el interés superior del menor o cómo se va a velar por dicho interés se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 8 de octubre de 2009 o de 11 de marzo de 2010 y expone como tales la práctica anterior de los padres en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente y cualesquiera otros que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se desarrollaba cuando los progenitores.

El factor del interés superior del menor está presente en toda la normativa reguladora del régimen de guarda y visitas que es citada constantemente en las resoluciones judiciales (...)».

El Tribunal Constitucional, en su sentencia n.º 64/2019, de 9 de mayo, ECLI:ES:TC:2019:64, se pronuncia sobre el interés superior del menor en los siguientes términos:

«El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al interés superior del niño y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor».

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo, en su sentencia n.º 705/2021, de 19 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:3863, recoge que «para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos».

Así, cuando se tengan que sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, ha de ser primordial el interés superior del menor.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, establece, en su art. 2, los criterios generales que deberán ser tenidos en cuenta a la hora de interpretar y aplicar el interés superior del menor (sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto):

«a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad».

En otro orden de cuestiones, la Ley 1/1996, de 15 enero, también recoge que estos criterios deben ponderarse teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

«a) La edad y madurez del menor.

b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores».

Es decir, estamos ante «una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida» (STS n.º 705/2021, de 19 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:3863).

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que, la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

Respecto de los principios y criterios de ponderación, anteriormente indicados, se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo n.º 540/2015, de 15 de octubre, ECLI:ES:TS:2015:4159, al establecer en su fundamento de derecho tercero que: 

«(...) Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor (STS de 31 de julio de 2009).

Según la observación general n.º 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones "A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño... C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales (...)".

Consecuencia del mandato del artículo 39 de la Constitución, de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 julio de idéntica finalidad (...)».

CUESTIÓN

¿Qué ocurre cuando concurre cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor?

En estos casos, cuando junto al interés superior del menor concurra cualquier otro interés legítimo, deberán priorizarse las medidas que, respetando el interés superior del menor, respeten también los otros intereses legítimos presentes. Si no fuese posible respetarlos todos, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro. Con relación a esta cuestión podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo n.º 438/2021, de 22 de junio, ECLI:ES:TS:2021:2550, que recoge que:

«En definitiva, "[...] el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable" (sentencias del Tribunal Constitucional 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004 , de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7, 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6).O dicho en palabras de la sentencia de esta Sala 319/2016, de 13 de mayo: "[...] en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" (sentencias de 26 de noviembre de 2015, rec. 36 de 2015 y de 27 de octubre de 2015, rec. 2664 de 2014). Ahora bien, no es éste el caso del litigio que nos ocupa, en el que los intereses del hijo menor están garantizados y no son incompatibles con los de su padre, sino susceptibles de satisfacción conjunta y coordinada».

Tanto las resoluciones de cualquier orden jurisdiccional, como las medidas adoptadas en el interés superior del menor, deberán adoptarse respetando las garantías del proceso y, en concreto (art. 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero):

«a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.

b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.

c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto de interés o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses. Se presumirá que existe un conflicto de interés cuando la opinión de la persona menor de edad sea contraria a la medida que se adopte sobre ella o suponga una restricción de sus derechos.

d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.

e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos».

CUESTIONES

1. ¿Puede denegarse la audiencia de los menores en un procedimiento de nulidad, separación o divorcio que les afecte, alegando su interés superior?

Sí, el Tribunal Supremo, en sentencia n.º 87/2022, de 2 de febrero, ECLI:ES:TS:2022:356, recoge que: «Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración».

2. ¿El interés del menor debe coincidir con la voluntad que manifieste en su exploración?

No, nuestro Alto Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre este aspecto, en el sentido de considerar que: «El interés de la menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad que, como en este caso ha considerado la Audiencia, puede estar condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro». STS n.º 206/2018, de 11 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1351.

Para dar más luz a la anterior cuestión, es interesante traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 193/2023, de 23 de marzo, ECLI:ES:APM:2023:5455,  que señala, que, ciertamente la opinión de los menores no es vinculante, en orden a adoptar la decisión más conveniente para ellos, por lo que, las limitaciones de capacidad de los mismos han de interpretarse de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en interés superior del menor: «El niño no decide, pues no se le reconoce esa capacidad, pero su voluntad, expresada de forma coherente, y seria, sobre todo si el menor es una niña juiciosa como ocurre con Natalia, quien da razones coherentes y bien argumentadas, de su deseo, no puede tampoco ser este ignorado. Natalia expresa claramente que no desea el cambio que su padre pretende».

Podemos concluir que, a la hora de determinar la guarda y custodia debe ser el interés del menor el factor que condicione y determine el sentido en el que deban pronunciarse nuestros tribunales, debiendo preservarse este derecho frente a cualquier otro que pueda entrar en colisión con el mismo. En consecuencia, en los procedimientos de divorcio, tal y como establece la sentencia del Tribunal Supremo n.º 131/2022, de 21 de febrero, ECLI:ES:TS:2022:694, analizando el sistema de custodia compartida:

«(...) "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos».

La STS n.º 705/2021, de 19 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:3863, también se pronuncia sobre el interés del menor, considerando que, en aras a dicho interés, debe aplicarse un criterio flexible a la hora de aportar documentación al proceso:

«Esta jurisprudencia de la sala está en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha reiterado que "el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental (STC 65/2016, de 11 de abril), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado (STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4). Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado (STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad».

Por último, cabe traer a colación la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral de la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que entró el vigor el 25 de junio de 2021, y en la misma destaca la referencia al ejercicio positivo de la responsabilidad parental, como un concepto integrador que permite reflexionar sobre el papel de la familia en la sociedad actual y al mismo tiempo desarrollar orientaciones y recomendaciones prácticas sobre cómo articular sus apoyos desde el ámbito de las políticas públicas de familia, así se desprende de su exposición de motivos.

Por ello, con esta ley se establecen medidas destinadas a destinadas a favorecer y adquirir tales habilidades, siempre desde el punto de vista de la individualización de las necesidades de cada familia y dedicando una especial atención a la protección del interés superior de la persona menor de edad en los casos de ruptura familiar y de violencia de género en el ámbito familiar.