1250 - ¿Cuál es el procedimiento para ejercitar la acción de nulidad, separación o divorcio mediante el procedimiento contencioso?

Tal y como hemos adelantado, en caso de pretender la nulidad matrimonial o en caso de falta de acuerdo de los cónyuges en la solicitud de separación o divorcio, habremos de atender a las reglas del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las demandas de separación y divorcio, en las que no exista acuerdo entre las partes, y las de nulidad matrimonial se tramitarán por los cauces del del juicio verbal regulado en los artículos 437 a 447 de la LEC. Si bien, habrán de ser tenidas en cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 748 y siguientes, al resultar estas de aplicación a los procesos de nulidad del matrimonio, separación y divorcio y a los procesos de modificación de medidas adoptadas en ellos, y con sujeción, además, a las siguientes reglas contempladas en el artículo 770 del mismo texto legal:

1. A la demanda deberá acompañarle una certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de la inscripción del nacimiento de los hijos en el Registro Civil. También se acompañará la demanda de aquellos documentos en los que el cónyuge funde su derecho. Si se solicitan medidas de carácter patrimonial, tanto la parte actora como la parte demandada deberán aportar los documentos de que dispongan que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos; tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales. Asimismo, deberá acreditarse, en caso de existir, la resolución judicial o un acuerdo según el cual corresponda el uso de la vivienda familiar.

A TENER EN CUENTA. Este punto del artículo 770 de la LEC se ha visto modificado con la reforma operada por el Real Decreto-ley 6/2013, de 19 de diciembre, con entrada en vigor el 20 de marzo de 2024.

2. La reconvención se propondrá con la contestación de la demanda. El actor dispone de un plazo de 10 días para contestar a la misma, y solo se admitirá la reconvención en los siguientes supuestos:

• Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio.
• Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio.
• Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación.
• Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no pueda pronunciarse de oficio. 

3. A la vista deben concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que si no comparecen y no hay causa justificada podrá determinarse que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos.

4. Las pruebas que no se puedan practicar en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el tribunal señale, y dicho plazo no podrá exceder de treinta días.

Durante ese plazo, el tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para la comprobación de la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como aquellas que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o a los mayores con discapacidad que precisen apoyo.

En caso de que el procedimiento fuese contencioso y se estimase necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, estos podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad. También habrá la opción de que sean oídos cuando precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y este sea prestado por los progenitores, así como los hijos con discapacidad, cuando se discuta el uso de la vivienda familiar y la estén usando.

A TENER EN CUENTA. Por estas razones, el Ministerio Fiscal, al intervenir en estos procedimientos, puede proponer las medidas que considere convenientes para protección de los menores. (STS n.º 769/2011, de 11 de noviembre, ECLI:ES:TS:2011:7327). 

CUESTIÓN

De acuerdo con lo anterior, ¿podemos concluir la imperatividad de la audiencia a los mayores de doce años?

No. Tal y como hemos expuesto anteriormente, existe un criterio de flexibilidad por el cual la comparecencia o audiencia del menor deberá ser acordada o denegada, de forma motivada por el juez que tendrá que juzgar atendiendo, en todo caso, al interés superior del menor, tal y como aclara el Tribunal Supremo en su sentencia  n.º 18/2018, de 15 de enero, ECLI:ES:TS:2018:41.

En las audiencias con los hijos menores o con los hijos mayores con discapacidad que precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, la autoridad judicial garantizará que las mismas sean realizadas en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando sea necesario.

5. En cualquier momento del proceso, concurriendo con los requisitos señalados en el artículo 777 de la LEC, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites establecidos en el citado precepto.

6. En los procesos relativos exclusivamente a la guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, para la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos en la LEC para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitivas en los procesos de nulidad separación o divorcio. 

7. Las partes de común acuerdo podrán solicitar que se suspenda el proceso para someterse a mediación, todo ello en base al artículo 19.4 de la LEC.

8. En los procesos matrimoniales donde existan hijos comunes mayores de dieciséis años que se encuentren en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, se seguirán los trámites que establece la LEC para los procesos para la adopción de medidas de apoyo a una persona con discapacidad.

Dentro del proceso de separación o divorcio contencioso, debemos tener presente lo establecido en los artículos 771 a 776 de la LEC, en relación con las medidas que se puedan solicitar y adoptar, por ejemplo, sobre la custodia de los hijos, régimen de visitas, el uso de la vivienda, ajuar familiar, etc.:

• Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio (art. 771 de la LEC).
• Medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio (art. 773 de la LEC).
• Medidas definitivas (art. 774 de la LEC).
• Ejecución forzosa de las medidas (art. 776 de la LEC).

Así, en el específico campo del derecho de familia en el que nos movemos, normalmente nos encontraremos con que, tal y como pone de manifiesto la SAP de Asturias n.º 25/2018, de 19 de enero, ECLI:ES:APO:2018:164, las partes promueven una serie de resoluciones, unas con carácter provisionalísimo, otras meramente provisionales y finalmente otras que son definitivas, aunque susceptibles de ulterior modificación, todas las cuales regulan las consecuencias de la crisis matrimonial y se van sucediendo unas a otras en el tiempo.