1810 - ¿Qué especialidades existen en relación a la atribución de la vivienda familiar?

Destacaremos como casos especiales de viviendas familiares los siguientes según las circunstancias de cada caso:

• La vivienda familiar hipotecada.
• La vivienda familiar embargada.
• La vivienda familiar arrendada.
• Vivienda cedida gratuitamente.
• Vivienda de protección oficial.

La vivienda familiar hipotecada

Una de las cuestiones más controvertidas es el pago de las cuotas de la hipoteca tras una separación o divorcio cuando la vivienda se ha atribuido a los hijos y a uno solo de los cónyuges. A este respecto, podemos plantearnos diversos escenarios:

1. La vivienda familiar es un bien ganancial: de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo n.º 188/2011, de 28 de marzo, ECLI:ES:TS:2011:1659, las cuotas de una hipoteca no se consideran como cargas del matrimonio porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, por lo que, en cuanto a la distribución de las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales.

2. Régimen económico de separación de bienes: la vivienda familiar es un bien privativo de uno de los cónyuges. En este caso, deberá satisfacer las cuotas de la hipoteca el cónyuge titular del bien, independientemente de si tiene el uso del inmueble o no. Si bien puede ocurrir que la vivienda sea privativa pero la hipoteca se suscribió por ambos cónyuges y los dos están obligados frente al banco, por lo que ambos deberán satisfacer las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar (sentencia del Tribunal Supremo n.º 72/2014, de 17 de febrero, ECLI:ES:TS:2014:494).

En conclusión, el pago de la hipoteca es una obligación de ambos cónyuges o de uno de ellos con la entidad bancaria y que por el mero hecho de separarse o divorciarse tal obligación no cambiará.

CUESTIONES

1. «A» y «B» han adquirido la vivienda familiar y para hacer frente al pago de la misma han suscrito un préstamo hipotecario del que ambos son titulares. «A» y «B» se divorcian y en el convenio regulador, aprobado por sentencia de divorcio, han acordado que únicamente se hará cargo del pago del préstamo hipotecario «B». En el caso de que «B» no atienda a la obligación de hacer frente a las cuotas de la hipoteca, ¿puede la entidad bancaria reclamar a «A» el pago de las cuotas impagadas por «B»?

Sí, pues a las entidades bancarias no les vincula los acuerdos privados a los que hayan llegado las partes sobre el pago de las cuotas hipotecarias, únicamente será vinculante el contrato de préstamo hipotecario suscrito por ambos cónyuges. Es por ello que, frente a la entidad bancaria, ambos cónyuges son deudores independientemente del acuerdo sobre el pago al que hayan llegado.

2. «A» en estado de soltero adquirió bajo un préstamo hipotecario una vivienda. Posteriormente «A» contrae matrimonio con «B» y establecen como vivienda familiar la que «A» había adquirido de forma privativa.

«A» firma en el notario una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria constituida sobre la referida vivienda familiar. ¿Necesitará «A» el consentimiento de su esposa «B» para que se haga efecita la novación del préstamo hipotecario?

Sí, y para dar respuesta a la anterior cuestión vamos a utilizar los argumentos establecidos en la resolución de 30 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. En este caso la registradora de la propiedad denegó la inscripción de una novación sobre una vivienda privativa de uno de los cónyuges que constituía la vivienda familiar, ya que entiende que una vez fijada y establecida la vivienda familiar, la misma está protegida especialmente por la ley. Así, el artículo 1320 del CC establece: 

«Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial». Por lo que, la tutela establecida en el mencionado artículo del CC se articula a través de la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges, y se prohíbe el ejercicio de todo derecho que suponga atentar, bajo cualquier forma, contra el goce pacífico del inmueble en el que los cónyuges han fijado la vivienda familiar: «La función normativa se encuentra en la necesidad de asegurar al otro cónyuge y, a través de él, a la familia el espacio propio de convivencia frente a aquellos actos de disposición unilaterales que pudiera llevar a cabo el cónyuge propietario de la vivienda o titular de un derecho sobre ella, al que se impide cualquier actuación que pueda privar al consorte del uso compartido de este bien.

El consentimiento requerido para el acto de disposición es exclusivamente el del cónyuge del titular de esa vivienda o del derecho sobre ella y no el de los hijos. La oposición de los hijos que convivan con sus progenitores y con los demás hermanos en esa vivienda, incluso aunque sean mayores de edad, es irrelevante por completo. La ley no requiere la participación de los hijos en la prestación del consentimiento, viva ya el otro cónyuge o haya ya fallecido.

(...)

Este precepto legal implica un límite a la libertad de disposición del cónyuge que es titular exclusivo de la vivienda familiar, cualquiera que haya sido el título de adquisición y el régimen económico matrimonial que rija en el matrimonio, que se justifica por la protección de los intereses familiares que la legislación considera superiores a los individuales de cada cónyuge. De esta forma, se pretende evitar las consecuencias de la arbitrariedad o mala voluntad de quien ostenta la propiedad exclusiva, exigiendo el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización judicial, para que sea válida su enajenación o la constitución de hipoteca sobre tales bienes».

También es interesante lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 587/2015, de 26 de octubre, ECLI:ES:TS:2015:4584, que reza:

«Los que, sin embargo, consideran que el artículo 15 LAU, confiere al cónyuge adjudicatario un simple derecho de uso de la vivienda arrendada, permaneciendo la titularidad arrendaticia se apoyan: (i) en el carácter provisional y temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar; (ii) en que el arrendador no ha sido parte en el proceso matrimonial en íntima conexión con el principio de relatividad de los contratos previsto en el artículo 1257 CC; (iii) que la sentencia que recae en un proceso matrimonial no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges poseen el inmueble destinado a vivienda familiar. La consecuencia que extraen quienes sustentan esta tesis es que, en caso de impago de las rentas, la acción debe dirigirse contra el titular del contrato y no contra el cónyuge adjudicatario del derecho de uso, sin perjuicio de que éste pueda intervenir en el proceso y enervar la acción».

La vivienda familiar embargada

De acuerdo con el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario (RH):

«Cuando la ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, y este carácter constare en el Registro, será necesario para la anotación del embargo de la vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquel carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado».

Los artículos 96.3 y 1320 del Código Civil se refieren a los actos dispositivos de la vivienda habitual realizados de forma unilateral y voluntaria por uno de los cónyuges, pero no prohíben en modo alguno que la referida vivienda habitual pueda ser embargada por los acreedores en virtud de deudas contraídas por los dos o, incluso, por uno de los cónyuges, inembargabilidad que tampoco aparece por ningún otro precepto sustantivo o procesal, bastando, para realizar dicho embargo (cuando la vivienda habitual o una parte indivisa de la misma pertenece a uno de los cónyuges), con que se notifique la demanda y el embargo al otro cónyuge (sentencia del Tribunal Supremo n.º 101/1995, de 18 de febrero, ECLI:ES:TS:1995:886).

El artículo 1911 del Código Civil establece el principio de responsabilidad patrimonial universal al señalar: «Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros».

Por su parte, el artículo 1367 del Código Civil indica que «Los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro».

El artículo 144.5 del RH establece lo siguiente: «Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, y este carácter constare en el Registro, será necesario para la anotación del embargo de vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquel carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado».

Con esta previsión se establece que el registrador de la propiedad puede rechazar la práctica de la anotación preventiva de embargo cuando conste que se trata de la vivienda familiar y el cónyuge del deudor haya tenido conocimiento del embargo, pero fuera de estos supuestos, por ejemplo, si la vivienda no consta en el Registro o constando no se ha inscrito como la vivienda habitual, el Registrador no tiene posibilidad de hacer nada.

Pero, respecto a las deudas privativas, es decir, las contraídas por uno de los cónyuges antes o después del matrimonio, el artículo 1373 del Código Civil señala que, de estas, responden los bienes privativos del cónyuge que las contraiga y, subsidiariamente, los bienes gananciales hasta que se produce la separación o divorcio, momento en el que la sociedad queda disuelta, y, por tanto, los bienes adquiridos posteriormente por el cónyuge no deudor no responden de estas. Por lo que el referido artículo se refiere exclusivamente al supuesto de deudas propias de uno de los cónyuges, de las que responde con sus bienes privativos y si, por no ser estos suficientes, se embargasen bienes gananciales, habrá de notificarse el embargo inmediatamente al otro cónyuge para que el mismo pueda hacer uso de las facultades que dicho precepto le concede, en este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1125/1995, de 22 de diciembre, ECLI:ES:TS:1995:6624.

En este caso, el artículo 541 de la LEC establece un mecanismo de protección respecto a los bienes gananciales. Este mecanismo consiste (como ya hemos visto más arriba en lo referente a los bienes registrados) en que el cónyuge no deudor debe ser notificado fehacientemente del embargo de los bienes gananciales y le permite que solicite del juez encargado, la solicitud de liquidación de la sociedad de gananciales. Ante esto, el juez paralizará el procedimiento de ejecución hasta que sean adjudicados los bienes que corresponden a cada uno de los cónyuges, para continuar con la ejecución y cobrar la deuda con los adjudicados al cónyuge deudor únicamente, y no tener que hacer frente a la deuda ese cónyuge no deudor con la parte de los bienes que le corresponde de la liquidación de la sociedad de gananciales.

La vivienda familiar arrendada

Nuestro Alto Tribunal expuso en la sentencia n.º 861/2009, de 18 de enero, ECLI:ES:TS:2010:776, lo siguiente:

«La falta de calificación jurídica del derecho de uso establecido en el artículo 96 del CC empezó a generar problemas interpretativos cuando el titular del arrendamiento era el cónyuge que había perdido la posesión, por lo que después de algunas sentencias del Tribunal Constitucional (STC n.º 135/1986, STC   n.º 159/1989, de 6 de octubre y STC n.º 126/1989, de 12 de julio), el artículo 15.2 de la LAU (Ley 29/1994, de 24 noviembre) estableció que, en el caso de atribución del uso al cónyuge en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 CC, este debe notificarlo al arrendador a efectos de la subrogación».

Y continúa exponiendo que:

«2.ª Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo. En este caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, este no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes (art. 96 CC).

La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que, aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributivo del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU y el art. 16 LAU permiten que se produzca subrogación siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los mencionados artículos».

También es interesante lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 587/2015, de 26 de octubre, ECLI:ES:TS:2015:4584, que reza:

«Los que, sin embargo, consideran que el artículo 15 LAU, confiere al cónyuge adjudicatario un simple derecho de uso de la vivienda arrendada, permaneciendo la titularidad arrendaticia se apoyan: (i) en el carácter provisional y temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar; (ii) en que el arrendador no ha sido parte en el proceso matrimonial en íntima conexión con el principio de relatividad de los contratos previsto en el artículo 1257 CC; (iii) que la sentencia que recae en un proceso matrimonial no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges poseen el inmueble destinado a vivienda familiar. La consecuencia que extraen quienes sustentan esta tesis es que, en caso de impago de las rentas, la acción debe dirigirse contra el titular del contrato y no contra el cónyuge adjudicatario del derecho de uso, sin perjuicio de que éste pueda intervenir en el proceso y enervar la acción».

Vivienda cedida gratuitamente

El contrato de precario no se encuentra regulado en nuestro Código Civil, si bien, se menciona en el artículo 1750 en el marco de la regulación legal del contrato de comodato, lo cierto es que ha sido una figura que se ha construido por la jurisprudencia.

Dicho lo anterior, se define como aquella situación que se produce cuando un tercero ocupa un bien ajeno, sin tener título válido para ello, ya sea por carecer de él o por haber dejado de estar en vigor el que tenía, y sin pagar ninguna renta o merced, debido a una mera tolerancia del propietario, que puede, en cualquier momento, proceder a reclamar su devolución. (SAP de Málaga n.º 317/2020, de 30 de junio, ECLI:ES:APMA:2020:798).

En los casos en los que una tercera persona es la dueña de la vivienda y la ha cedido de forma gratuita a otra persona, la cual vive en la misma en compañía de su familia, en el momento en el que se produce la quiebra familiar y judicialmente se atribuye el uso de inmueble a la parte que no ostenta ningún vínculo con el tercer propietario (familiaridad, amistad, etc.), es el tercer propietario quien tiene en su poder la posibilidad de ejercitar la acción de desahucio por precario, puesto que el uso de la vivienda deja de ser tolerado y surge la característica esencial que lo define, es decir, la ocupación de un inmueble ajeno sin pagar renta o merced y sin título que lo ampare en la ocupación y uso del inmueble, únicamente por mera tolerancia del titular dominical, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio. (STS n.º 1022/2005, de 26 diciembre, ECLI:ES:TS:2005:7530).

Lo importante, por tanto, es que haya pruebas de la existencia de un contrato entre el miembro de la pareja que tiene que abandonar la vivienda y el propietario. En tal caso, existe título y, el miembro de la familia al que se le ha atribuido el uso puede subrogarse y seguir usando el inmueble; de lo contrario, el uso es en precario, y el tercer propietario puede recuperar en inmueble en cualquier momento, incluso sin que haya crisis familiar.

CUESTIÓN

Un matrimonio, propietarios de una vivienda, ceden su uso y disfrute a título gratuito al hijo común para que establezca en ella el domicilio familiar. El hijo del matrimonio, «R», su mujer y sus hijos conviven en la referida vivienda. Posteriormente, mediante sentencia se declara la disolución del matrimonio formado por «R» y su esposa. En el convenio regulador y en la sentencia de divorcio se atribuye el uso y disfrute de la vivienda a la esposa de «R» y sus hijos. Los propietarios ejercitan acción de desahucio por precario contra la que fuera esposa de su hijo. ¿Podrá constituir título jurídico hábil para justificar la posesión, la atribución del uso de la vivienda en la sentencia de divorcio?

No. En el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia, no puede constituir un título jurídico válido para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria en vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda. (STS n.º 443/2010, de 14 de julio, ECLI:ES:TS:2010:3886, y STS n.º 279/2016, de 28 de abril, ECLI:ES:TS:2016:1890).

Vivienda de protección oficial

Este tipo de viviendas tienen su origen en el mandato constitucional recogido en el artículo 47 de la CE respecto del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

Una vivienda de protección oficial (VPO) o de protección pública (VPP) es aquella que se encuentra regulada por normas de la Administración pública, sobre todo municipal y autonómica (en ocasiones por el Estado), en la que se construye, cumpliendo una serie de requisitos en cuanto a dimensiones máximas y precio (para venta o alquiler). A cambio, el promotor recibe de la Administración una serie de ayudas (como, por ejemplo, subvenciones) que le compensan por esa limitación del precio de venta o alquiler.

Para tener acceso a estas viviendas hay que cumplir una serie de requisitos, como el de que su destino sea el de vivienda habitual y permanente de la familia, el de encontrarse por debajo del umbral de una cantidad determinada de renta (para ciertas viviendas protegidas), etc. Además, no podrán enajenarse (hasta pasado un tiempo) y su uso estará regulado durante el tiempo que dure la protección.

En lo que se refiere a la atribución de la vivienda familiar (vivienda protegida) cuando surge una situación de crisis, en primer lugar, se estará a lo que pacten las partes en el convenio regulador o a los pactos que hubieran llegado con anterioridad a la convivencia o que puedan suscribir o convenir después.

En el supuesto de ruptura no consensuada, hemos de decir que no se distingue entre que la vivienda sea de protección oficial o no (en propiedad o arrendada), ni entre que se trate de una unión matrimonial o de una pareja de hecho; es decir, se aplicarán los mismos principios que veremos más adelante al estudiar la atribución de la vivienda familiar en las situaciones de crisis. En principio, existiendo hijos menores, se aplicará el principio de favor filii o favor minoris y el uso se atribuirá a los menores y al progenitor bajo cuya guarda y custodia queden sometidos. No existiendo hijos o siendo estos ya mayores e independientes económicamente, se atenderá al principio de atribuir el uso al miembro de la pareja más digno de protección, que puede ser el titular o la otra parte. La atribución puede ser temporal, rotatoria o indefinida (que no es lo mismo que vitalicia).

La vivienda también está sujeta a las vicisitudes que pueden surgir respecto a la modificación de la atribución en caso de modificación sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la atribución inicial.

En cuanto a los gastos de propiedad y los gastos de uso, también se aplica el mismo régimen que el de una vivienda de precio o renta libre.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña n.º 254/2009, de 18 de mayo, ECLI:ES:2009:1748, reza como sigue:

«(...) En la sentencia dictada se accedió a tal petición al considerar que la situación económica de la Sra. Crescencia es peor que la del demandado Sr. Sebastián, y aunque éste sostuvo que se trata de una vivienda de protección oficial adjudicada a sus padres, en dicha resolución se argumentó que la situación es más complicada dado que la madre de la Sra. Crescencia se casó con el padre del Sr. Sebastián en régimen de gananciales (...)».