770 - ¿Cuál es el procedimiento para determinar la filiación de un hijo nacido por técnicas de reproducción asistida si la pareja está formada por dos mujeres?

Cabe traer a colación en este punto la sentencia del Tribunal Supremo n.º 320/2011, de 12 de mayo, ECLI:ES:TS:2011:2676, que dispone que «el sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyan un núcleo de convivencia, independiente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales».

De acuerdo con el artículo 7.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, se determina lo siguiente:

«3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última, podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge».

Esta regulación exige que la mujer que consiente que se determine a su favor la filiación tiene que estar casada y no separada legalmente o de hecho con la madre biológica.

En estos casos en concreto, lo habitual es que la técnica de reproducción asistida utilizada sea la de utilizar el material genético de un donante. Por lo tanto, solo una de las mujeres será madre biológica.

Si bien, la mayor problemática surge cuando la filiación se da cuando ambas mujeres no habían contraído matrimonio en el momento en que tuvo lugar el nacimiento del hijo o hija, es decir, cuando se da una filiación extramatrimonial. En estos casos, el antecedente lo encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 740/2013, de 5 de diciembre, ECLI:ES:TS:2013:5765, en donde se reconoce la filiación por posesión de estado a la madre que no es la biológica, pues la sala entiende que la posesión de estado se realiza de «de manera ininterrumpida, continuada y por el tiempo suficiente».

A la vista de lo anterior, cabe formular la siguiente pregunta: ¿la madre no biológica tendrá alguna opción para reclamar la filiación? Sí, por ejemplo, el Tribunal Supremo, a través de su sentencia n.º 836/2013, de 15 de enero de 2014, ECLI:ES:TS:2014:608, admitió, a la vista de las circunstancias, que prosperaran acciones judiciales de reclamación de maternidad, valorando de manera conjunta la existencia de un proyecto reproductivo en común de las dos mujeres, la posesión de estado como madre de la demandante y el interés en juego de los menores en preservar la relación con una persona a la que tenían como madre.

Si bien, la citada sentencia contiene un voto particular de dos magistrados que entienden, en este caso, que no estaría probado el consentimiento de la demandante-recurrente al empleo de las técnicas de reproducción asistida. Asimismo, en cuanto a la posesión de estado, el referido voto particular señala que, de acuerdo con la doctrina, la misma no acredita formalmente quiénes sean progenitores de una persona. De este modo, es solo una situación fáctica que permite presumir quienes pueden serlo, por lo que entienden que no cabe invocar la posesión de estado para justificar por sí, al amparo del artículo 131 del Código Civil, una filiación que se determina necesariamente por el consentimiento de la mujer, cumplidos unos determinados requisitos.

En lo que respecta al interés superior del menor, el voto particular dispone que:

«(...) el interés del menor que debe presidir la interpretación de las normas del ordenamiento jurídico que le afectan, no legitima su aplicación en cualquier sentido, sino en aquel en que de veras se evidencia que opera en beneficio de dicho menor, pues lo contrario sería un mero ejercicio de voluntarismo jurídico.

(...).

En verdad no se alcanza a comprender que por el solo hecho de que la demandante-recurrente conviviera con el niño durante sus tres primeros años de vida se la declare madre, dando un paso de enorme trascendencia mucho más allá de la solución correcta del conflicto.

Con la estimación del recurso la demandante pasa a ostentar la patria potestad sobre el niño, adquiere expectativas sucesorias que incluso pueden llegar a materializarse sobre bienes que actualmente pertenecen a la otra litigante, podrá decidir sobre la educación del niño en edades o etapas mucho más decisivas para su formación que la que media entre el nacimiento y los tres primeros años de edad, podrá reclamar su guarda y custodia y, en definitiva, tener capacidad de decisión sobre todas las cuestiones que afecten al menor hasta que este cumpla dieciocho años. A cambio, la madre biológica, la única legal a juicio de los magistrados que formulan este voto particular, verá inevitablemente coartada su libertad en todo lo que se refiera a su hijo y, si forma otra relación de pareja o decide contraer matrimonio, tendrá la permanente interferencia de la demandante, como madre del niño con plenitud de derechos, en la nueva unidad familiar. Se crea así, una situación potencialmente conflictiva en la que no se alcanza a ver ningún beneficio para el menor.

Por tanto, la estimación del recurso no responde, materialmente, al interés superior del menor, aunque así se diga, sino al interés de la demandante-recurrente».

A este respecto, también cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo n.º 320/2011 de 12 de mayo, ECLI:ES:TS:2011:2676, que dispone, en cuanto al interés del menor, que el mismo obliga a los tribunales a decidir que el niño/a tiene derecho a relacionarse con los miembros de su familia, con independencia de que entre ellos existan o no lazos biológicos. 

Asimismo, la referida sentencia establece en su fundamento de derecho sexto las bases para establecer el derecho de relacionarse con el/la menor. En primer lugar, enumera las circunstancias probadas de la familia en concreto, que son las siguientes:

1. La falta de filiación biológica con la conviviente que reclama el derecho de visitar o de tener contacto amplio con el hijo biológico de su antigua compañera.

2. Falta también la relación jurídica, porque no se pudo aplicar lo establecido en el artículo 7.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, ya que las mujeres no habían contraído matrimonio al tiempo de nacer el/la menor.

Entiende la referida sentencia, a la vista de las anteriores circunstancias, que la base de su decisión debe ser no un hipotético derecho de la compañera de la madre biológica, sino un derecho que tiene el menor de relacionarse con aquellas personas con las que le une una relación afectiva y, por ello, debe entenderse aplicable al supuesto que nos ocupa el artículo 160.2 del Código Civil, el cual establece que «no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con su abuelos y otros parientes y allegados». Esta norma debe aplicarse a este tipo de relaciones por las siguientes razones, según nuestro Alto Tribunal:

1. El concepto de allegado será el que se ajusta a la relación que la compañera de la madre biológica mantiene con el niño en este caso. De acuerdo con la definición dada por la RAE de allegado, se entiende lo siguiente: «dicho de una persona: cercana o próxima a otra de parentesco, amistad, trato o confianza».

2. En aplicación del artículo 160.2 del Código Civil, el juez está autorizado para tomar cualquiera de las medidas que están enumeradas en el artículo 158 del mismo texto legal, que integra el artículo 162 del CC en cuanto determina el tipo de prevenciones que pueden adoptarse en estos casos.

En cuanto a la extensión del derecho del menor de relacionarse con sus allegados, la sala opina que la expresión «derecho de visitas» debe aplicarse solamente en las relaciones entre los progenitores y sus hijos. Para identificar el derecho del menor en casos como el que aquí estamos analizando, resulta más adecuado utilizar la expresión «relaciones personales», terminología que utiliza el ya mencionado artículo 160.2 del Código Civil, que sería el aplicable.

Si bien, el referido artículo no determina la extensión ni la intensidad de los periodos en los que el/la menor puede relacionarse con sus allegados. Por tanto, se trata de una cuestión que debe ser decidida por el juez, quien deberá tener en cuenta las siguientes cuestiones:

1. La situación personal del menor y de la persona con la que desea relacionarse.

2. Las conclusiones a las que se haya llegado en los diferentes informes psicológicos que se hayan pedido.

3. La intensidad de las relaciones anteriores.

4. La no invasión de las relaciones del menor con el titular de la patria potestad y ejercitante de la guarda y custodia.

5. En general, todas aquellas que sean convenientes para el menor.

Otra posibilidad será la de la adopción.

En otro sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo n.º 45/2022, de 27 de enero, ECLI:ES:TS:2022:243, rechaza la reclamación de maternidad extramatrimonial presentada por la expareja de la madre biológica de un niño que nació tras un procedimiento de inseminación artificial cuando dos mujeres eran pareja de hecho. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo considera, en este caso, no acreditada la relación de maternidad de la expareja de la madre biológica del niño.

En este caso, tanto la sentencia de instancia como la Audiencia Provincial de Málaga habían reconocido la filiación del menor por posesión de estado, por considerar acreditado el deseo de las dos mujeres de ser madres y que ambas, a pesar de las desavenencias, habían ejercido ese papel desde el momento en que decidieron someterse al proceso de inseminación artificial.

El Tribunal Supremo explica que la sentencia recurrida consideró acreditada la constante posesión de estado valorando el tiempo de convivencia transcurrido desde el nacimiento del niño hasta la separación de las dos mujeres, «cuando lo cierto es que, en atención a su brevedad y a las circunstancias concurrentes, no puede considerarse con entidad suficiente para conformar una relación de maternidad vivida».

Añade la sala que la sentencia recurrida que ha restado relevancia a los actos posteriores al nacimiento, cuando en realidad son decisivos para apreciar si existe una persistencia y constancia en el comportamiento como madre a efectos de apreciar la posesión de estado.

En este caso, es clave para nuestro Alto Tribunal considerar los actos posteriores a la separación, afirmando la sala que «la relación se ha limitado a contactos esporádicos, más propios de la amistad con la madre, con quien tiempo después del divorcio la demandante quiso recuperar la relación a la que había puesto fin, que con una relación de maternidad con el niño».

Asimismo, cabe señalar que la demandante, en este caso, no solicitó en ningún momento medidas personales y patrimoniales respecto al niño en el procedimiento de divorcio.

La sala concluye que no se ve el beneficio que reportaría para la estabilidad personal y familiar del niño: «la creación por sentencia de una relación jurídica que no se basa en un vínculo biológico y que no preserva una continuada y vivida relación materno filial de la demandante con el niño, que desde hace años es cuidado exclusivamente por la madre».