900 - ¿Cómo se configura la guarda de hecho del menor?

Podemos definir la guarda de hecho del menor como aquella situación tutelar en la que una persona, sin contar con un nombramiento judicial al efecto, se encarga de la guarda de un menor.

A TENER EN CUENTA. Hasta la reforma introducida en el Código Civil por la Ley 8/2021, de 2 de julio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021, encontrábamos la regulación de la guarda de hecho en el capítulo V, del título X del libro primero del Código Civil, concretamente en los artículos 303 a 313 del referido texto legal, articulado que refería la guarda de hecho como situación tutelar en referencia tanto a los menores como a las denominadas «personas con capacidad modificada judicialmente».

Sin embargo, a partir del 3 de septiembre de 2021, encontramos una diversificación de dicha regulación. De esta manera, la guarda de hecho del menor encuentra encaje en el capítulo III, título IX, libro I, (artículos 237 y 238), mientras que el capítulo III, título XI, del libro I se encarga de la guarda de hecho de las personas con discapacidad (artículo 263 a 267 del Código Civil).

Así pues, y centrándonos en las previsiones recogidas para la guarda de hecho del menor, encontramos que el apartado 1 del artículo 237 del Código Civil dispone que:

«Cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores». 

Es interesante traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo n.º 66/2023, de 23 de enero de 2023, ECLI:ES:TS:2023:1291, que señala que:

«La Ley 8/2021, de 2 de junio, consagra la guarda de hecho como una medida más de apoyo. Así, de acuerdo con el art. 250 CC redactado por la Ley 8/2021: 

"Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial. (...) La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente"». 

Asimismo, la referida sentencia señala que la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ya no contempla la guarda de hecho como una situación transitoria y provisional que estaba destinada a su desaparición, tal y como se introdujo en la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de Reforma del Código Civil en materia de tutela, en la cual se debía dar tránsito a una medida institucional y de nombramiento judicial.

Es en el preámbulo de la mencionada Ley 8/2021 ya se viene anunciando dicho cambio en el planteamiento de la guarda de hecho de las personas con discapacidad, donde se establece que:

«(...) conviene destacar el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho —generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables—, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea. Para los casos en que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, de modo que no será preciso que se abra todo un procedimiento general de provisión de apoyos, sino que será suficiente con la autorización para el caso, previo examen de las circunstancias».

Conocida pues la situación de guarda de hecho, la línea a seguir sería, en todo caso, la de promover la constitución de una institución de protección estable, pudiendo establecerse como medida cautelar, si ello conviene al interés del menor, el mantenimiento de la guarda de hecho hasta que se constituya o restablezca la institución de protección estable siempre que las circunstancias en las que se desenvuelva la guarda pongan de manifiesto que el menor sometido a tal situación fáctica está recibiendo la necesaria asistencia material y moral. 

Por lo demás, señala el apartado 2.º del artículo 237 del Código Civil que procederá la declaración de situación de desamparo de los menores en situación de guarda de hecho cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en el artículo 172 del Código Civil. Señalándose, asimismo, para el resto de casos, la facultad del guardador de hecho para promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.  

CUESTIÓN

Un menor cuyos progenitores han incumplido los deberes inherentes a la patria potestad, ¿se halla en situación de desamparo aun cuando haya un guardador de hecho que atiende sus necesidades? 

Partiendo de la definición que hace del desamparo el párrafo segundo del artículo 172.1 del Código Civil es necesario que se cumplan dos requisitos para que surja tal situación:

- El incumplimiento por parte de las personas obligadas a ello de los deberes de protección del menor.

- La efectiva privación para este de asistencia material o moral.

Sin embargo, y tal y como señala la sala de nuestro Tribunal Supremo en su sentencia n.º  582/2014, de 27 de octubre, ECLI:ES:TS:2014:4243 (refrendada por otras posteriores como, por ejemplo STS n.º 747/2016, de 21 de diciembre, ECLI:ES:TS:2016:5530), se plantea una cuestión de tales características, la respuesta no puede darse con una fórmula cerrada y contundente sino que la guarda de hecho ejercida debe ser interpretada bajo el principio del interés del menor, ponderándose en esta materia las singularidades de cada caso:

«(...) la situación de desamparo es casuística y, de ahí que para legalizar la situación del menor sometido a guarda de hecho debe acudirse a plurales soluciones jurídicas en atención a las circunstancias concurrentes, para que la respuesta sea la más adecuada al interés del menor. Será necesario un análisis objetivo de la situación en cada caso concreto, ya que todos los supuestos de guarda de hecho no merecen la misma interpretación e idéntica intervención administrativa. Corolario de tal reflexión es fijar como doctrina de la Sala que "cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección"».

Por su parte, y a tenor de lo previsto en el artículo 238 del Código Civil, cabe advertir que serán aplicables a la guarda de hecho del menor, con carácter supletorio, las normas de la guarda de hecho de las personas con discapacidad (artículos 263 a 294 del Código Civil).

En consecuencia, podemos establecer el derecho del guardador a obtener el reembolso de los gastos justificados y a recibir indemnización por los daños derivados de la guarda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 266 del CC. 

Por último, es el artículo 267 del CC el precepto donde se indican aquellas causas que extinguen la guarda de hecho (referidas estas a la guarda de hecho de las personas con discapacidad), si bien, atendiendo al carácter supletorio de la norma, esta será aplicable a aquellos supuestos en los que nos encontremos ante la guarda de hecho del menor, pudiendo extraer, a nuestro entender, que esta se extinguirá cuando desaparezcan las causas que la motivaron, por la declaración de desamparo del menor o por la constitución del pertinente régimen de protección. 

CUESTIÓN

¿Cuál es la principal diferencia existente entre la guarda de hecho del menor y la guarda de hecho de las personas con discapacidad?

A nuestro parecer, la principal nota característica que diferencia la figura de la guarda de hecho del menor y la guarda de hecho de las personas con discapacidad es el carácter provisional y transitorio de la primera, mientras que, tras la reforma, la figura de la guarda de hecho de las personas con discapacidad se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad.