890 - ¿Cómo se define y nombra al defensor judicial del menor?

Podemos definir la figura del defensor judicial como la persona que asume temporalmente la representación y defensa de los menores de edad cuando la persona que legalmente debe hacerlo (progenitores o tutores) no lo hace. Tal y como pone de relieve la STS n.º 212/2003, de 4 de marzo, ECLI:ES:TS:2003:1472, el defensor judicial «(...) es la persona que asume temporalmente la representación y defensa de los intereses de los menores de edad, o de los incapacitados cuando la persona que legalmente debe hacerlo, padres, tutores o curadores, no lo hacen; se trata de un cargo judicial porque es necesaria una resolución judicial que acuerde su nombramiento; cuando actúa debe obrar dentro de las facultades precisas y concretas que se le han atribuido y cuando actúa judicialmente debe probar que lo hace así (...)».

A TENER EN CUENTA. La regulación que del defensor judicial contenía el Código Civil hasta la reforma introducida en virtud de la Ley 8/2021, de 2 junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021, se encontraba recogida en el capítulo IV, del título X, artículos 299 a 302 del referido texto legal. Si bien, y con la entrada en vigor de la citada norma, se produce una diversificación de la regulación de la figura, encontrándonos, de un lado, los preceptos reguladores del defensor judicial del menor (artículos 235 a 236 del CC) y, de otro, los relativos al defensor judicial de las personas con discapacidad (artículos 295 a 298 del CC).

En relación con la figura del defensor judicial de los menores, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 235 del Código Civil, su nombramiento procederá cuando el menor se encuentre inmerso en alguno de los siguientes supuestos: 

• Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores y sus representantes legales, salvo en los casos en que la ley prevea otra forma de salvarlo.

CUESTIÓN

¿Qué debemos entender por conflicto de intereses?

Antiguamente por conflicto de intereses la jurisprudencia entendía aquella «situación en la que el representante legal o curador, se ve obligado a tomar una decisión sobre un asunto patrimonial que, en circunstancias normales, si no fuera atribuido directa o indirectamente a aquel correspondería o aprovecharía al menor o viceversa». (STS de 6 de noviembre de 1934).

Sin embargo, la reforma del Código Civil de 1981, haciéndose eco de una evolución jurisprudencial, vino a entender que los conflictos de intereses también podían producirse fuera del ámbito patrimonial. De hecho, la figura del defensor judicial se ha extendido a los conflictos de intereses del concebido no nacido.

El conflicto de intereses debe darse necesariamente o bien, entre los menores y sus representantes legales, esto es, entre los menores y sus progenitores o, en su caso, entre los menores y su tutor o tutores, debiendo atenderse, tal y como pone de manifiesto la STS n.º 363/2004, de 17 de mayo, ECLI:ES:TS:2004:3328, a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto:

«(...) el conflicto de intereses lo toma en consideración el legislador, en defensa del menor, y en relación con cada asunto concreto (artículo 299.1.º) [desde el 03/09/2021, artículo 235.1 del CC], razón por la que hay que estar a las circunstancias concurrentes para afirmar o negar su existencia».

• Cuando, por cualquier causa, el tutor no desempeñare sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona.

• Cuando el menor emancipado requiera el complemento de capacidad previsto en los artículos 247 del CC (tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor) y 248 del CC [enajenar o gravar bienes inmuebles (...) por menores de edad casados], y a quienes corresponda prestarlo no puedan hacerlo o exista con ellos conflicto de intereses.

Por su parte, el artículo 236 del Código Civil se limita a establecer la aplicabilidad de las normas del defensor judicial de las personas con discapacidad (artículos 295 a 298 del CC) al defensor judicial del menor. Previendo únicamente, la obligación del defensor judicial del menor de ejercer su cargo en interés del menor, de acuerdo con la personalidad de este y con respeto a sus derechos. 

En lo relativo a su nombramiento, habremos de atender a lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, al ser esta la norma que se encarga de la regulación para la habilitación y nombramiento del defensor judicial.

En lo que concierne a las causas de inhabilidad, excusas y remoción, el artículo 297 del Código Civil (al que nos remite el artículo 236 del CC), nos indica que «serán aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusa y remoción del curador, así como las obligaciones que a este se atribuyen de conocer y respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que se preste apoyo», por lo que, en consecuencia, tendremos que atender a lo dispuesto en los artículos 268 a 294 del Código Civil y más concretamente a lo dispuesto en los artículos 275, 278 y 279 del CC, al versar estos, respectivamente, sobre las causas de inhabilidad, remoción y excusa del curador.