1490 - ¿Cómo se ha configurado la custodia compartida en el ordenamiento jurídico?

El término «custodia compartida» hace referencia a la figura mediante la que nuestro ordenamiento jurídico establece la participación de ambos progenitores en el proceso de crianza y desarrollo de sus hijos, estableciendo un régimen de convivencia equitativo (adecuado a las circunstancias que concurren en cada situación familiar).

Este régimen conlleva la implicación de los dos progenitores en todo lo relacionado con la alimentación, vestido, habitación, etc. de sus hijos. La institución de la custodia compartida implica la coparentalidad, esto es, la efectiva equiparación de responsabilidades de los progenitores en las tareas ordinarias de los hijos, constituyéndose así una implicación equilibrada y equitativa en el desempeño de estas. En este sentido, cabe destacar que el régimen de guarda y custodia compartida requiere una especial colaboración de ambos progenitores en lo que, al respeto, la colaboración y responsabilidad se refiere, primando el interés y el bienestar de los menores por encima de los intereses de aquellos. 

El carácter compartido de la institución de la custodia no fue integrado de forma expresa en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 92.5, 92.6 y 92.7 del Código Civil) hasta la promulgación de la Ley 15/2005, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, motivo por el cual los tribunales se han visto obligados a un incesante trabajo de adecuación entre la realidad social y la regulación en materia de familia. 

En la fase preconstitucional, ninguna de las normas reguladoras en materia de guarda y custodia (Ley de Matrimonio civil de 1870, CC de 1889 —y sus proyectos— y Ley de 24 de abril de 1958 de modificación del CC) contemplaban el principio del interés superior del menor a la hora de establecer el régimen de guarda y custodia, pues por entonces regía el denominado como criterio de culpabilidad o inocencia en la disolución matrimonial, por lo que en absoluto se contemplaba la institución de lo que hoy conocemos como custodia compartida. 

Con la promulgación de la Constitución Española de 1978, se lleva a cabo una actualización de diversos conceptos del derecho de familia con el fin de adaptarlos a la realidad social y jurídica que el momento requería, y mediante el artículo 39 de la Constitución Española se establecen valores esenciales, tales como la protección de la familia, la protección integral de los hijos, la igualdad, la asistencia, etc. Si bien, no fue hasta el año 1981 cuando realmente comenzó a promulgarse una regulación adaptada a la realidad social, resultando transcendental en materia de familia. Estos cambios vinieron de la mano de las siguientes normas:

• La Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, a través de la que se producen dos importantes cambios. De un lado, se reconoce el derecho de los dos progenitores a relacionarse con sus hijos menores, estuvieran o no en ejercicio de la patria potestad (artículos 94 y 160 del Código Civil) y de otro, la equiparación jurídica de los progenitores en relación con la patria potestad al establecer el artículo 156 del CC, que «La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro». 

• La Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio del Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, mediante la que se introduce, de nuevo, la figura del divorcio. Asimismo, con la promulgación de esta ley comienza a fortalecerse en nuestro ordenamiento jurídico el principio, hoy a todas luces instaurado, relativo al interés superior del menor en materia de guarda y custodia, a través de la supresión del hasta entonces criterio de culpabilidad-inocencia establecido. Sin embargo, y en lo que se refiere a la posibilidad de una custodia compartida, esta ley apenas resultó novedosa y, tal y como se establece en el artículo 159 del Código Civil, solo se permitía este tipo de custodia en determinados supuestos y siempre y cuando los progenitores hubiesen alcanzado este tipo de acuerdo.

En consecuencia, y pese a la promulgación de las citadas leyes, la tendencia jurisprudencial seguida en un primer momento continuó hacia la atribución de una custodia en exclusiva para uno de los progenitores (normalmente a favor de la madre). Si bien, es cierto que esta tendencia fue cambiando con el paso del tiempo, adaptándose así nuestros tribunales a la realidad social del momento, integrándose el criterio favorable hacia una guarda y custodia compartida mantenida por estos a través de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, momento en el que el carácter compartido de la institución de guarda y custodia fue integrada definitivamente y de forma expresa en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 92.5, 92.6 y 92.7 del Código Civil). 

Sin embargo, a pesar de haberse introducido a través de la Ley 15/2005, de 8 de julio, la denominada guarda y custodia compartida, la misma no regula aspectos fundamentales en su adopción como son los alimentos, la vivienda familiar, los tiempos de convivencia, etc., sino que únicamente dispone que dicha institución podrá acordarse cuando se solicite de común acuerdo por los padres en convenio regulador o en el transcurso del procedimiento, o cuando lo pida uno de ellos, con informe favorable del Ministerio Fiscal (artículo 92 del Código Civil). Por tanto, y como nada se dice respecto a la manera de articular de manera efectiva y real la guarda y custodia compartida, ha sido jurisprudencialmente como se han ido marcando las pautas sobre el desarrollo de esta institución. 

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 175/2021, de 29 de marzo, ECLI:ES:TS:2021:1226

«La doctrina de la Sala sobre la guardia y custodia compartida

Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven (sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes (sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio (sentencia 433/2016, de 27 de junio)».

En relación con el contenido del artículo 92 del Código Civil, debemos tener en cuenta la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 185/2012, de 17 de octubre, ECLI:ES:TC:2012:185, que declaró la inconstitucionalidad del inciso «favorable» contenido en el art. 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por ser contrario a los artículos 117.3 y 24 de la Constitución Española. 

Hemos de destacar que este artículo 92 del Código Civil ha sido modificado por la publicación de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, con entrada en vigor el 25/06/2021, eliminándose el término «favorable» de su apartado 8, así como por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, con entrada en vigor el 05/01/2022, y la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, en vigor desde el 26/09/2022, siendo su texto vigente a partir de la citada fecha el siguiente que se transcribe a continuación:

Artículo 92 del Código Civil

«1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos».