¿Qué nuevas tendencias resultan de aplicación por parte de las audiencias provinciales en torno a la custodia compartida?

Del análisis del estudio de las 616 sentencias dictadas en materia de guarda y custodia por las diferentes audiencias provinciales a lo largo del año 2018, publicado por el Consejo General del Poder Judicial, podemos concluir determinadas tendencias:

1. Relevancia en el cuidado y atención de los menores, no así en los tiempos que comparten los progenitores con los mismos.
2. Tendencia hacia la concreción de las obligaciones que constituyen «el ejercicio de la patria potestad conjunta».
3. Ampliación del régimen de estancias y comunicaciones en supuestos de custodia monoparental.
4. Organización personalizada y profundamente más detallada en sentencia de los tiempos y estancias por determinadas audiencias provinciales.
5. Completa consolidación de la compatibilidad entre el régimen de custodia compartida y la fijación de una pensión de alimentos.
6. Análisis detallado por algunas de las salas del uso y disfrute del domicilio familiar ante el establecimiento de una custodia compartida.
7. Específica regulación en materia de guarda y custodia compartida por la legislación autonómica, que contribuye a aportar seguridad jurídica.
8. El apoyo prestado por familia extensa y entorno como elemento favorable para el establecimiento de una custodia compartida.
9. Incremento en la práctica de la prueba de audiencia del menor.
10. Tendencia al establecimiento de periodos de adaptación.

a) Relevancia en el cuidado y atención de los menores, no así en los tiempos que comparten los progenitores con los mismos

Se va asentando en nuestro país la idea de que lo esencial en la custodia compartida es la «coparentalidad». Así pues, las audiencias provinciales comienzan a reconocer que lo importante es que los progenitores compartan los derechos y obligaciones que tienen sobre los menores, sin necesidad de que los tiempos que pasan con ellos sean equitativos. 

La Audiencia Provincial de Barcelona ha señalado que para que la custodia se entienda compartida no es preciso que el tiempo de convivencia de los hijos con cada progenitor sea igualitario. Este criterio ha sido recogido en múltiples resoluciones de este tribunal, entre las más recientes la SAP de Barcelona n.º 541/2019, de 31 de julio, ECLI:ES:APB:2019:10544, que señala:

«Por otro lado, que se entienda por "guarda" puede deducirse del artículo 233-1.1.a ) y 236-11.5 (antes art. 139.3 del Código de Familia), así, el primero se refiere a la determinación de la manera en la que los hijos convivirán con los padres y en la que se han de relacionar con aquel de los dos con el que no estén conviviendo, y el segundo señala que las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga a los hijos con él, sea porque de hecho o de derecho residen con él habitualmente, sea porque estén en compañía suya a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido; en consecuencia la guarda es el tiempo de convivencia que cada progenitor tiene con sus hijos y durante el cual debe ejercer más directamente las responsabilidades que conforman el contenido de la potestad parental; en este sentido puede llegarse a la conclusión de que cualquier régimen temporal que se alcance implica una guarda conjunta, pues cada progenitor ostenta la guarda durante el tiempo en que los menores están en su compañía (así lo hemos visto en el artículo 233-10.2 más arriba transcrito); de hecho el término "custodia compartida" no lo emplea la ley 25/2010 que, en el art. 233-20.3.a) se refiere a la "guarda compartida" para equipararla a "guarda distribuida entre los progenitores". No es preciso por tanto que la duración del tiempo de convivencia de los hijos con cada progenitor sea igualitaria para decir que estamos ante una guarda compartida, si bien los tiempos serán desiguales y, los efectos legales derivados de la guarda y custodia (uso de la vivienda, pensión de alimentos) corresponderán en principio a quien la ostente más tiempo».

Mismo sentido respecto a lo antedicho recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra n.º 297/2018, de 18 de junio, ECLI:ES:APNA:2018:527, que de forma categórica y rotunda, establece: «El hecho de que los períodos de tiempo fijados no tengan la misma duración no se considera un obstáculo insuperable porque una cosa es que la guarda y custodia compartida conlleve necesariamente un reparto de los tiempos de estancia de "forma equitativa" y otra muy distinta que no pueda acomodarse a las concretas circunstancias concurrentes».

Como también resuelve de la misma forma la SAP de Navarra n.º 396/2022, de 6 de junio, ECLI:ES:APNA:2022:600: «Se trata de un factor fundamental pues si la guarda y custodia compartida constituye un régimen que pretende superar en beneficio del menor la desigualdad de los progenitores que, manteniendo por igual la patria potestad, sin embargo se ven privados de la custodia, que se atribuye en exclusiva a uno de ellos con el normal establecimiento de un régimen de visitas a favor del otro, por lo que conlleva el "reparto de los tiempos de estancia de la menor, de forma equitativa, entre ambos progenitores", "lógicamente" el progenitor que solicita la custodia compartida "ha de proponer un plan de ejercicio que no sólo sea beneficioso para el menor sino que además lo sea en mayor medida que la custodia individual" [STS 20 septiembre 2016 (RJ 2016, 4440)]».

b) Tendencia hacia la concreción de las obligaciones que constituyen «el ejercicio de la patria potestad conjunta»

Comienzan a recogerse, en la parte dispositiva de las sentencias, explicaciones precisas, detalladas y concretas respecto al modo en el que, de acuerdo con el ejercicio conjunto de la patria potestad establecido en sentencia, deben actuar los progenitores. Produciéndose con ello una necesaria clarificación por parte de los tribunales respecto a lo que este ejercicio supone.

Así pues, resulta de interés traer a colación los aspectos que en este sentido se contemplan en la SAP de Madrid n.º 895/2022, de 16 de noviembre, ECLI:ES:APM:2022:17495, en la que se recoge el pronunciamiento de instancia respecto a lo que este ejercicio conjunto supone:

«Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil. Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse».

CUESTIONES

1. ¿De qué forma se llevará a cabo el régimen de comunicaciones con el otro progenitor que se impone en virtud del establecimiento de la patria potestad conjunta?

Si nada se establece en sentencia, los progenitores deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Tales comunicaciones pueden hacerse por mensaje de teléfono o a través de correo electrónico, por ejemplo.

2. Si no ostento la guarda y custodia de mi hijo, ¿tengo derecho a recibir información en relación con sus estudios, informes médicos, etc.?

Sí. Una cosa es no ostentar la guarda y custodia y otra muy diferente son los derechos y obligaciones derivados de la patria potestad (artículos 154 y 156 del Código Civil). El ejercicio conjunto de la patria potestad supone el reconocimiento a ambos progenitores del derecho a obtener información sobre la marcha escolar del menor sobre el que no ostenten la custodia, y a participar en las actividades tutoriales del centro escolar. Asimismo, se reconoce el derecho del progenitor no custodio a recabar información médica sobre los tratamientos de la menor. (En este sentido, la sentencia de primera instancia examinada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa n.º 618/2022, de 29 de julio, ECLI:ES:APSS:2022:902).

c) Ampliación del régimen de estancias y comunicaciones en supuestos de custodia monoparental

Refiere el Consejo General del Poder Judicial en la Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida, la tendencia jurisprudencial hacia el abandono del automático y, hasta ahora ordinario, establecimiento de un régimen de estancias y comunicaciones con el progenitor no custodio. A raíz del análisis de las diferentes resoluciones se puede concluir que las audiencias provinciales tienden al establecimiento de regímenes de estancias y comunicaciones mucho más amplios, personalizados y adaptados a las circunstancias concretas de la familia.

A modo de ilustrativo, podemos hacer referencia a las medidas establecidas en la sentencia de primera instancia examinada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 213/2018, de 8 de marzo, ECLI:ES:APB:2018:1641, en la que se contempla un régimen de visitas más amplio a medida que el menor va haciéndose más mayor. A mayor abundamiento, no solo se observa una ampliación en lo que a estancias de fines de semana se refiere, sino que también podemos observar una clara tendencia al establecimiento de visitas intersemanales a favor del progenitor no custodio ya sea con pernocta o sin ella. Así se pronuncia la sentencia de primera instancia examinada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra n.º 312/2018, de 22 de junio, ECLI:ES:APNA:2018:528, mediante la que se establece un régimen de visitas y comunicación a favor del progenitor no custodio de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes y hasta la entrada del colegio el lunes. Además, se establece el derecho a una visita intersemanal con pernocta los miércoles en aquellas semanas cuyo fin de semana le toque estar con la menor. Por su parte, y en relación a las semanas cuyo fin de semana le corresponda a la progenitora custodia, se establecen dos visitas intersemanales con el padre los martes y los jueves, ambas con pernocta.

d) Organización personalizada y profundamente más detallada en sentencia de los tiempos y estancias por determinadas audiencias provinciales

Pone de relieve el Consejo General del Poder Judicial que, a consecuencia de la dilatada experiencia de algunas audiencias provinciales en materia de custodia compartida (ello en virtud de la regulación específica que de este régimen de custodia contempla la legislación autonómica que les resulta de aplicación), puede apreciarse en sus sentencias una mayor tendencia a la organización personalizada de los tiempos de estancia de los menores con sus progenitores, adaptándose lo acordado en sentencia, a las circunstancias concretas de la familia, en atención a sus características particulares y horarios.

Clara evidencia de lo antedicho supone la organización de los tiempos establecida en virtud de la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia n.º 483/2018, de 9 de julio, ECLI:ES:APBI:2018:1728, mediante la que se establece la guarda y custodia compartida en el modo que acuerden ambos progenitores. Si bien, los magistrados concretan en dicha sentencia de forma clara y precisa el sistema que regirá en ausencia de acuerdo entre estos.

e) Completa consolidación de la compatibilidad entre el régimen de custodia compartida y la fijación de una pensión de alimentos: análisis concreto y detallado del modo en que deben repartirse los gastos en función de la capacidad económica de cada progenitor

Destaca el Consejo General del Poder Judicial que la regulación llevada a cabo en alguna de las sentencias examinadas en relación con el pago de los gastos de los menores cuando se acuerda un régimen de custodia compartida no suple el silencio del legislador en este campo, pero sí contribuye de manera muy positiva a la seguridad jurídica. Encontrándose, como hemos dicho, completamente consolidada la posibilidad de fijación de una pensión de alimentos a cargo de uno de los progenitores y a favor del otro si existe un desequilibrio entre la situación económica de uno y otro. En relación a la legislación aplicable en esta materia se pronuncia, entre otras muchas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla n.º 442/2022, de 6 de septiembre, ECLI:ES:APSE:2022:2038:

«"(...) la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da". Todo ello, sin que resulte posible su limitación temporal "pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo. Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil" (STS de 11 de febrero de 2016, Rec. 470/2015)."Esta Sala debe recordar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores (art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da" (STS de 4 de marzo de 2016, Rec. 1/2015)».

En esta materia e igual sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia en su sentencia n.º 637/2019, de 14 de octubre, ECLI:ES:APV:2019:5164:

«En cuanto a la pensión alimenticia, que ambas partes recurren, debe decirse que teniendo en cuenta que se ha acordado una custodia compartida estima la Sala que en puridad procedería acordar que cada uno alimente a los hijos cuando los tenga consigo y los demás gastos, tanto ordinarios de colegio y ropa, así como los extraordinarios por mitad, pero habida cuenta que la pensión alimenticia de los hijos, se fundamenta en el criterio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas necesidades de los mismos como a los medios económicos de que disponen los obligados (art. 93, 145, y 146 del Código Civil), agregando que este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dada su situación de necesidad, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por ello que sea criterio generalizado en la jurisprudencia el señalamiento de una suma mínima representativa de tal necesidad a cargo del progenitor no custodio, cuando no exista custodia compartida, como lo es en el caso de autos. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos».

CUESTIÓN

Ante un supuesto de custodia compartida con un reparto igualitario del tiempo de duración de la convivencia con un progenitor y otro, ¿cómo debe afrontarse por las partes las necesidades económicas de los menores? 

Debe acordarse en función de las circunstancias concretas de cada caso. Así pues, podemos encontrarnos con que los progenitores ingresen la misma cantidad en una cuenta corriente conjunta para responder de los gastos escolares y de los no cotidianos de los menores, o bien, que las cantidades sean diferentes en función de sus ingresos o realidad económica, o incluso que uno de ellos abone además una pensión alimenticia para los gastos cotidianos al otro en caso de diferencias estimables, o que se abone una pensión por el que tiene más medios sin necesidad además de abrir una cuenta común, o que cada uno afronte los gastos cotidianos y los restantes se abonen por mitad o en una proporción concreta sin necesidad de abrir una cuenta bancaria al efecto, etc., todo ello según las circunstancias de cada supuesto. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 940/2018, de 16 de octubre, ECLI:ES:APB:2018:9930).

Así pues, en los pronunciamientos de las audiencias provinciales no solo encontramos la fijación de una pensión alimenticia a favor de los hijos fundamentada en el criterio de necesidad y/o en el desequilibrio entre la situación económica de uno y otro, sino que, de acuerdo con las resoluciones estudiadas, en lo que respecta a esa contribución de los gastos a de los hijos menores, dicho desequilibrio es modulado a través de diferentes fórmulas que han ido acogiendo nuestros tribunales.

En este sentido, podemos mencionar diversos pronunciamientos en los que los magistrados realizan un profuso estudio de las circunstancias existentes en cada caso concreto dictando resoluciones en los que las contribuciones a los gastos del menor se estipulan en adaptación a dichas circunstancias concretas. Por tanto, encontramos pronunciamientos en los que, en atención a la diferencia de ingresos entre las partes unido a la desproporción en el sistema de estancias del menor con uno y otro progenitor, se establece la obligación de abrir una cuenta conjunta en la que la madre ingresará la cantidad de 50 euros mensuales y el padre la cantidad de 350 euros, con la que se atenderá «todo lo que respecta al calzado, vestido, asistencia sanitaria que no tenga carácter extraordinaria, educación y cualquier otra necesidad ordinaria» y contribución a los gastos extraordinarios en proporción de un 30 por ciento para la madre y 70 por ciento para el padre (sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia n.º 483/2018, de 9 de julio, ECLI:ES:APBI:2018:1728). Otras en las que se resuelve que la contribución a los gastos esenciales de manutención, alimentos y vestido serán atendidos por cada progenitor en cada periodo que lo tenga en su compañía, estableciéndose para la sufragación de los gastos extraordinarios de este, un porcentaje diferente a cada progenitor, en atención a su capacidad económica, tal y como se fija en la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza n.º 394/2018, de 26 de junio, ECLI:ES:APZ:2018:1459.

f) Análisis detallado por algunas de las salas del uso y disfrute del domicilio familiar ante el establecimiento de una custodia compartida

En el extenso análisis ofrecido por el CGPJ encontramos diversas sentencias en las que, ante el silencio legislativo existente, se lleva a cabo un exhaustivo estudio del caso concreto y del uso que en atención a las circunstancias de cada familia debe darse al domicilio que venía constituyendo domicilio familiar.

Al establecerse un régimen de guarda y custodia compartida ya no existe justificación legal que imponga la atribución del uso del inmueble familiar al progenitor custodio y a los menores que en su compañía queden, esto es, no procede la aplicación del apartado primero del artículo 96 del Código Civil, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno solo de los progenitores, debiendo aplicarse por analogía el párrafo cuarto de dicho precepto conforme al cual, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el juez resolverá lo procedente. Esta es la línea marcada por el Tribunal Supremo y es acogida por los órganos inferiores a tenor de las sentencias de nuestras audiencias provinciales.

Así pues, en casos de custodia compartida, las audiencias provinciales de nuestro país tienden hacia la atribución del uso de la vivienda a aquel de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a esta, pero lo hacen ponderando los diferentes intereses existentes (teniendo en cuenta no solo el interés del menor así como el interés del más necesitado de protección, sino también el interés legítimo del otro progenitor a disponer de la vivienda de la que es cotitular o, en algunos casos, titular exclusivo de la propiedad cuyo derecho de uso se atribuye al otro cónyuge), motivo por el que se viene estableciendo un límite temporal a esta atribución. La SAP de Madrid n.º 684/2021, de 18 de junio, ECLI:ES:APM:2021:8840, señala a este respecto:

«La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 establece que "Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras)"».

Por su parte, los magistrados de la Audiencia Provincial de Valencia estudian un caso de estas características en su sentencia n.º 730/2018, de 18 de septiembre, ECLI:ES:APV:2018:4216, mediante la que prolongan el plazo de atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijo por tres años a partir de la fecha de dicha resolución, reconociendo que, si bien es cierto que la jurisprudencia es cada vez más proclive a acortar los plazos de atribución de uso y disfrute del domicilio familiar en materia de custodia compartida, y a evitar que el progenitor no titular disfrute de dicha vivienda por un tiempo demasiado prolongado en el tiempo, dada la consideración de ya no tratarse de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida porque hay dos viviendas en las que se ejerce la custodia, atendidas las circunstancias del caso concreto de autos, entre otras y especialmente la existencia de una nómina sensiblemente inferior de la madre con respecto al padre, los magistrados consideran que dicho plazo debe prolongarse tres años. 

CUESTIÓN

¿La convivencia con una nueva pareja puede constituirse como causa de extinción del derecho al uso de la vivienda familiar? 

Sí, pero siempre habrá que tener en cuenta las circunstancias que concurren en cada caso. La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid n.º 20/2018, de 15 de enero, ECLI:ES:APVA:2018:97, extingue el uso y disfrute de la vivienda atribuida al progenitor custodio (la madre) y a los hijos comunes en atención al criterio de que «(...) la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente». Esta sentencia, recurrida por el Ministerio Fiscal al considerar este que dicha decisión no respeta el principio del interés del menor, es ratificada por los magistrados del Alto Tribunal que en su sentencia del Tribunal Supremo n.º 641/2018, de 20 de noviembre de 2018, ECLI:ES:TS:2018:3882, confirmando la sentencia de la audiencia provincial entendiendo que, de un lado, la medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda y de otro, que «(...) el interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres cuando es posible conciliarlos (...)» entendiendo así que la sentencia recurrida no vulnera el interés del menor. 

La sentencia antedicha se centra en los efectos que produce la convivencia del progenitor custodio que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar (asignado por aplicación del artículo 96 del Código Civil), junto a los hijos menores, con una nueva pareja y que extingue dicho uso y disfrute en atención a la pérdida de consideración de domicilio familiar. Caso distinto ocurre en supuestos de custodia compartida, en los que la vivienda ya ha perdido la consideración de domicilio familiar y cuya atribución a uno de los cónyuges deviene en virtud de aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 96 del Código Civil que permite al juez decidir «lo procedente».

En consecuencia, los criterios aplicados para la extinción del uso y disfrute del domicilio familiar que tiene concedido el progenitor custodio no son idénticamente aplicables a los supuestos de custodia compartida pero las sentencias a las que hemos hecho referencia sí pueden sentar las bases para que la convivencia con una nueva pareja constituya, cuanto menos, un cambio «sustancial» en las circunstancias, que puede abrir la puerta hacia una nueva revisión de las medidas establecidas en atención a las circunstancias de cada familia en el caso concreto en conjunción con el interés del menor. 

g) Específica regulación en materia de guarda y custodia compartida por la legislación autonómica, que contribuye a aportar seguridad jurídica

 Las consecuencias que económicamente deben adoptarse ante el establecimiento de un régimen de custodia compartida no se hayan específicamente reguladas por el legislador, pero, por el contrario, sí lo hace la legislación autonómica. Los supuestos contemplados a tenor de alguna de las resoluciones de las audiencias provinciales que cuentan con dicha legislación contribuyen muy positivamente a aportar seguridad jurídica y a encontrar, en las mismas, soluciones ante posibles desavenencias que en supuestos concretos y semejantes pudieran producirse: 

• Respecto al pago de los gastos de los menores. La sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia n.º 737/2019, de 8 de mayo, ECLI:ES:APBI:2019:1541, determina:

«El art. 10.3 de la LRFPV atiende para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios las necesidades de los hijos, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno, la atribución que se haya realizado por el uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos y la contribución a las cargas familiares».

• Uso de la vivienda familiar. La sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia n.º 683/2018, de 16 de octubre, ECLI:ES:APBI:2018:1905, se pronuncia en contra de las medidas solicitadas por el recurrente respecto en el uso de la vivienda familiar, que es de su exclusiva propiedad, para que se alternen ambos progenitores durante la semana en la que ejerzan la custodia, manteniéndose la menor de forma permanente en dicha vivienda sosteniendo este que esa es la mejor solución para la menor al encontrarse cerca del centro escolar y garantizar de esta manera el mantenimiento de su entorno social. A este respecto los magistrados establecen que: 

«(...) tales circunstancias no justifican el uso alternativo de la vivienda en los términos que ha sido solicitado, por cuanto que el denominado nido compartido, no constituye más que una fuente de conflictos, siendo más aconsejable que la custodia se lleve a cabo en el domicilio de cada uno de los progenitores.

Descartado el nido compartido, y como quiera que la demandada interesa que la atribución del uso de la vivienda se efectúe en favor de la menor y de la propia demandada por un periodo de cuatro años, deberemos de precisar que al haberse instaurado un sistema de custodia compartida, la atribución del uso de la vivienda familiar debe hacerse en base a la previsión del art. 12 de la Ley 7/2015 de 30 de Junio, que en sus apartados 3 y 4 establece:

4. Si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso de la vivienda no fuera atribuido por periodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos e hijas. 

5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga deberá solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado, y tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas».

• Compensación por la pérdida de uso. En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia a la que venimos haciendo referencia, estudia la Audiencia Provincial de Vizcaya la posibilidad de fijar una compensación por la pérdida de uso a favor de uno de los progenitores de la vivienda privativa o común del otro:

«Establece el art. 12.7 de la Ley 7/2015 de Relaciones familiares de la CAPV, lo siguiente:

"7. En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja".

Por tanto para establecer tal compensación, es necesario tener en consideración la capacidad económica de los miembros de la pareja, y en el supuesto de autos nos encontramos con que la demandada percibe únicamente una prestación de 479,40 €, pues la RGI, está en suspenso, y sin que puedan computar los 400 euros de alimentos, pues ya no nos encontramos ante una custodia materna. En esas condiciones no se puede establecer compensación alguna durante el periodo de un año, que se le ha tribuido el uso, y sin perjuicio de que de prorrogarse legalmente el uso, se pudieran valorar nuevamente las circunstancias que concurran en ese momento».

h) El apoyo prestado por familia extensa y entorno como elemento favorable para el establecimiento de una custodia compartida

En este sentido resulta de interés traer a colación el concreto caso de autos contemplado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza n.º 73/2018, de 13 de febrero, ECLI:ES:APZ:2018:317, que recoge el pronunciamiento de la sentencia impugnada en lo que al régimen de custodia compartida se refiere y las medidas inherentes a su efectivo ejercicio.

Con esta resolución queda patente la importancia que tiene el papel de la familia en materia de guarda y custodia, toda vez que en esta se determina la continuación de la custodia compartida en los términos esgrimidos en la sentencia de primera instancia, y por la que se establece que los menores continuarán bajo la custodia compartida de los progenitores, pese a haber quedado en duda la estabilidad psíquica de la madre, manteniendo la sala su efectivo ejercicio de conformidad con los términos recogidos por esta:

«(...) Los hijos comunes, Tatiana y Horacio continuarán bajo la custodia compartida de Dª Encarnación y D. Arturo, con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario.

(...)

Dª Encarnación deberá aportar informes periódicos de seguimiento médico. La periodicidad será inicialmente mensual, si bien los profesionales podrán indicar al juzgado la procedencia de otra distinta. Presentará los informes en la ejecución de visitas hasta el alta médica.

(...)

Los periodos de custodia, visitas y vacaciones de la madre seguirán siendo supervisados por los abuelos maternos o cualquiera de ellos. Una vez reciba el alta y así se acredite, en ejecución podrá decretarse el alzamiento de la supervisión».

i) Incremento en la práctica de la prueba de audiencia del menor

Pese a que el Consejo General del Poder Judicial reconoce el incremento de sentencias en las que se viene haciendo referencia a la efectiva práctica de la audiencia del menor, advierte de la necesidad de continuar avanzando en este sentido. La exigencia de escuchar a todos los menores que tengan suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de 12 años, con carácter previo a la adopción de cualquier medida que afecte a sus intereses, es puesta de manifiesto por las diferentes resoluciones de las audiencias provinciales en idéntico o semejante sentido al que hacen alusión los magistrados en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 802/2021, de 16 de julio, ECLI:ES:APM:2021:9914, que se pronuncia acogiendo la clara jurisprudencia establecida al respecto por nuestro Alto Tribunal:

«En atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo el interés del menor es posible que se deniegue su exploración, si bien de forma motivada, según la doctrina ya recogida. Es el supuesto que contempla la sentencia 578/2017, de 25 de octubre.

Se trata de evitar que la audiencia directa del menor no le produzca un perjuicio peor que el que se pretende conjurar. Pero para ello será preciso que el tribunal lo motive, o que, en su caso, en atención a ese interés, considere más adecuado que la exploración se lleve a cabo a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio (STC 163/2009, de 29 de junio) [...]».

j) Tendencia al establecimiento de periodos de adaptación

Existe cierta tendencia por parte de las audiencias provinciales de intentar facilitar el cambio al que se ven sometidos los menores a los que se les sustituye el régimen de custodia monoparental que hasta ese momento tenían establecido por un régimen de custodia compartida. Así pues, encontramos resoluciones en las que se establecen periodos de transición y adaptación a este modelo como la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia n.º 459/2018, de 30 de mayo, ECLI:ES:APV:2018:2909:

«Por ello la Sala considera que debe mantenerse lo dispuesto en la sentencia que se dictó en primera instancia respecto del régimen de custodia.

Sin embargo, en atención a la edad de la hija y con la finalidad de que se vaya acostumbrando a una mayor presencia paterna, se considera conveniente estimar la pretensión subsidiaria y disponer un régimen gradual aplicándose el pactado y que se dispuso en el auto de medidas provisionales de 18 de enero de 2017 hasta el inicio de las próximas vacaciones escolares de verano, durante el que se aplicará lo dispuesto en la sentencia recurrida sobre estancias en vacaciones. Desde el inicio del curso escolar 2019-20 la menor permanecerá bajo custodia materna con un régimen ordinario de visitas para el progenitor de fines de semana alternos según lo dispuesto en el auto referido y dos intersemanales con pernocta, martes y jueves en defecto de acuerdo, desde la salida del colegio hasta la entrada al día siguiente y se empezará a aplicar el régimen de custodia compartida dispuesto en la sentencia recurrida después de las vacaciones de navidad».