560 - ¿Qué casuística concreta existe respecto de los bienes sobre los que puede solicitarse la división de cosa común?

Podrá solicitarse la acción de división de cosa común sobre cualquier bien que tengan en proindiviso los cónyuges, ya sea sobre todos ellos o sobre algunos. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 942/2006, de 4 de octubre, ECLI:ES:TS:2006:5862, en la que el Alto Tribunal desestima el recurso de casación sobre división de cosa común, señala que el recurrente pretende que el tribunal, como si fuera una tercera instancia, valore de nuevo la prueba documental, añadiendo que el hecho de que existiesen más bienes en proindivisión no puede ser causa de que se desestime la demanda ejercitando la acción de división respecto de uno de ellos.

En este mismo sentido, se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba n.º 153/2008, de 30 de abril, ECLI:ES:APCO:2008:915:

 «[...] no puede exigirse que se liquiden todos los bienes sino que la comunidad objeto de este proceso, lo es respecto de cada uno de los bienes, y por tanto se puede exigir la división de unos y no de otros. En definitiva, el procedimiento ha sido correcto, y por tanto el motivo debe ser desestimado».

¿Qué ocurre cuando el bien objeto de división es la vivienda familiar?

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia n.º 754/2015, de 17 de diciembre, ECLI:ES:APMU:2015:2763, señala, en un caso en que la acción de división de cosa común se ejercita sobre una vivienda, que tiene carácter privativo y también carácter ganancial, pues la referida vivienda ha constituido el domicilio familiar. En el presente caso, no se acreditó que el precio de adquisición se hubiera pagado en su totalidad con anterioridad a la celebración del matrimonio. Por lo tanto, la AP entiende que no ha lugar en el presente procedimiento a la acción de división del patrimonio común proindiviso, pues la vivienda pertenece proindiviso a las partes litigantes, pero también a la sociedad de gananciales, por lo que será en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales en el que se deberá determinar y fijar el porcentaje de proindiviso perteneciente a la sociedad de gananciales y el perteneciente con carácter privativo a los cónyuges.

En este mismo sentido, el auto de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 342/2012, de 17 de diciembre, ECLI:ES:APM:2012:21226A, establece: «(...) que la vivienda que se pretende dividir, además de haber sido el domicilio conyugal, durante el matrimonio, no se ha desembolsado la totalidad de la deuda hipotecaria, a la presentación de la demanda. En consecuencia, como pasivo todavía existe la hipoteca que grava el domicilio conyugal. (...) Resulta evidente que un bien inmueble ganancial, en aplicación del artículo 1354 CC, del que pende el pago de la totalidad de la hipoteca, determina la existencia de una obligación contraída por las partes, que obliga a seguir el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, previsto en los artículos 806 LEC y siguientes».

CUESTIONES

1. ¿Qué ocurre si el inmueble pertenece pro indiviso a los cónyuges y a una tercera persona?

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 455/2006, de 8 de mayo, ECLI:ES:TS:2006:2882, señala que la doctrina reiterada sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división de cosa común, si bien, habrá que garantizar la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes. La referida sentencia menciona, entre otras, la STS n.º 1131/1999, de 27 de diciembre, ECLI:ES:TS:1999:8485, cuyo tenor literal dice así: «(...) que la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto».

2. ¿Se podrá ejercitar la acción de división de cosa común sobre la vivienda familiar si ha sido atribuido el uso a uno de los cónyuges y sus hijos en virtud del artículo 96.1 del Código Civil?

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 715/1994, de 14 de julio, ECLI:ES:TS:1994:5410, a través de la cual dispone que el derecho a la división del bien común ha de mantenerse, si bien, bajo la limitación del derecho al uso de la vivienda familiar del cónyuge que se ha quedado a cargo de los hijos/as.

3. Siguiendo el caso anterior, para ejercitar la acción de división de cosa común sobre la vivienda de carácter familiar, ¿se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o autorización judicial?

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 1123/2008, de 3 de diciembre, ECLI:ES:TS:2008:6780, establece: «(...) art. 400 CC establece una regla taxativa que no tiene ninguna excepción cuando se trata de la división de un bien que pertenece a unas personas que lo habían adquirido durante el matrimonio por su condición de cónyuges y que a pesar de la disolución, siguen siendo copropietarios y es que cualquiera de los condóminos puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común al no estar obligados a permanecer en tal situación, salvo el pacto de indivisión por diez años (art. 400.2 CC). En los casos en que uno de los copropietarios ejercita la facultad de dividir, de acuerdo con el Art. 400 CC, no se plantea ninguna cuestión relacionada con la facultad de disposición del no usuario, porque lo único que pide es la división y no dispone de su cuota».

Por lo tanto, la respuesta en este caso es negativa, ya que el ejercicio de la facultad de pedir la división no constituye un acto de disposición que requiera el consentimiento del otro cónyuge copropietario, pese a que el ejercicio de dicha acción se realice sobre la vivienda familiar en la que tiene atribuido su uso uno solo de los cónyuges.

¿Qué ocurre cuando el bien objeto de división de cosa común está gravado con una hipoteca?

De acuerdo con el artículo 123 de la Ley Hipotecaria:

«Si una finca hipotecada se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor. No verificándose esta distribución, podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez».

Este artículo se está refiriendo a cuando la finca objeto de división es divida físicamente, es decir, a partir de una sola finca se han creado dos o más fincas independientes.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 405 del Código Civil:

«La división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieran antes de hacer la partición. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad».

En este sentido es fuertemente ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo n.º 77/2012, de 22 de febrero, ECLI:ES:TS:2012:1318:

«Tal como se ha indicado a final del anterior F.J., la división de la cosa común no perjudica al tercero, quien según lo que dispone el Art. 405 CC, "conservará los Derechos de hipoteca [...]" y otros Derechos reales que la graven. Este es el sentido del Art. 405 CC, así como el del Art. 670.5 L.E.C., que impone al adjudicatario la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, subrogándose en la responsabilidad que de ellos se deriva, no en la deuda que origina semejante responsabilidad. No se infringe, por tanto, el Art. 1205 CC, que regula la novación por cambio del deudor de una obligación, puesto que en el supuesto actual, solo cambia el responsable en tanto que como adquirente del bien sujeto a una hipoteca, debe soportar la ejecución por las deudas impagadas, pero no se convierte en deudor ni se subroga en esta posición, al contrario de lo que insinúa el recurrente. A tal efecto conviene recordar lo que establece el Art. 123 LH, cuando después de admitir que el acreedor hipotecario y el deudor garantizado con hipoteca pueden pactar la distribución de la deuda en los casos de división de la finca hipotecada, a falta de pacto, "podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en las que se haya dividido la primera o contra todas a la vez".

El adquirente por tanto, resultará afectado por la hipoteca en tanto que responsable por su cualidad de titular de los bienes adquiridos en subasta, aunque no se produzca una novación porque el deudor se mantiene. En definitiva y como resumen, debe recordarse que lo que cambiaría en la adjudicación a un tercero es el titular de la garantía, no el de la deuda».

Y en el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo n.º 173/2018, de 26 de abril, ECLI:ES:APLU:2018:228:

«Ello predica el carácter accesorio de la hipoteca, que, como establece el artículo 1.528 del Código Civil, la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio. Además, tanto el art. 104 de la Ley Hipotecaria como el art. 1.876 del C.Civil, establecen que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.

Como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el adquirente, si lo hubiese, no se subroga en el crédito hipotecario, sino que adquiriría un bien gravado por una hipoteca, derecho real, y, por lo tanto, es el bien el que responde del préstamo como garantía real, y hasta donde alcance su valor.

Los únicos sujetos afectados por la división de la cosa común son los propios condóminos, y el acreedor hipotecario no se ve afectado en su garantía real por la división de la cosa».

¿Se puede ejercitar la acción de división sobre cuentas bancarias?

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 151/2014, de 28 de febrero, ECLI:ES:APB:2014:2805, afirma que el reparto de cuentas corrientes no responde con claridad a una acción de división de cosa común, por lo que dicho reparto no será una acción de cosa común sino de reparto, condicionado a los movimientos de cargo y abono.

En este mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su sentencia n.º 57/2012, de 8 de octubre, ECLI:ES:TSJCAT:2012:10899, señala que en los procedimientos matrimoniales (separación de bienes) no debe examinarse la propiedad del dinero más allá de la titularidad formal.

¿Se puede ejercitar la acción de división de cosa común sobre una vivienda de protección oficial?

De acuerdo con la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba n.º 29/2007, de 9 de febrero, ECLI:ES:APCO:2007:242, lo que habrá de investigarse es si la legislación protectora de vivienda de protección oficial, que formalmente motiva la prohibición de vender, constituye un obstáculo insalvable, muy particularmente si el ejercicio de la acción de división de cosa común mediante el que uno de los copropietarios pide la adjudicación de la cuota participativa del comunero supone una auténtica transmisión a los efectos de referida prohibición de disponer, especialmente, sometiendo a consideración la concreta causa en virtud del cual se ejercita dicha acción de división de la cosa común adquirida en su día por mitades proindiviso por ambos litigantes, y partiendo de antemano de la realidad de que el inmueble, por su configuración, es física y jurídicamente indivisible.

Si bien, el artículo 400 del Código Civil cuando afirma que nadie está obligado a permanecer en la indivisión de la cosa, con los límites que la legislación proteccionista de viviendas impone, especialmente cuando no se trata solo de dar solución a una situación incómoda de propiedad pro indivisa, sino de terminar con la misma en los casos en los que existan malas relaciones entre los propietarios tras una crisis matrimonial, pues, señala la antedicha sentencia, que no es lo mismo transmitir la propiedad a través de un contrato de compraventa en el que figura un tercer adquirente, sin ninguna vinculación previa con el inmueble, que adjudicarse la porción indivisa que un comunero tiene en él, ya que en estas situaciones no existe un elemento especulativo como podría darse en otras situaciones, que es precisamente lo que la normativa de viviendas de protección oficial trata de evitar.