1920 - ¿A quién se le atribuye la vivienda familiar en casos de custodia de abuelos, tíos o parientes allegados en supuestos de separación o divorcio?

El artículo 103 del Código Civil señala que, una vez admitida la demanda, el juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de estos, y entre otras, las siguientes medidas relacionadas con la guarda y custodia: determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.

Como norma general, la custodia de un nieto o un sobrino solo se puede obtener si los dos progenitores tienen retirada la patria potestad o ambos han fallecido. En estos casos, se otorgarán las funciones tutelares a los abuelos, tíos o parientes allegados, siempre velando por el interés de los menores atendiendo a causas muy importantes y graves, como puede ser la ausencia de los progenitores, su incapacidad para ejercer las responsabilidades propias de la patria potestad, drogodependencias, toxicomanías graves o reclusión en establecimientos penitenciarios.

Sin embargo, el AAP de Pontevedra n.º 25/2023, de 6 de febrero, ECLI:ES:APPO:2023:909A, ha establecido una excepción a la necesidad de que se prive a los progenitores de la patria y potestad para atribuir la guarda y custodia a los abuelos o a otros parientes distintos de los padres, determinando que «la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlos».

Las funciones tutelares que el juez puede otorgar a los abuelos, tíos y parientes allegados tienen como finalidad el poder velar por sus parientes menores, tenerlos en su compañía y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes. (STS n.º 492/2018, de 14 de septiembre, ECLI:ES:TS:2018:3154).

Podemos poner como ejemplo el caso resuelto por la Audiencia Provincial de Granada, en sentencia n.º 70/2017, de 24 de febrero, ECLI:ES:APGR:2017:335, sobre un recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Primera Instancia n.º 10 de Granada que estimaba la demanda interpuesta por el padre de la apelante, en la que se solicitaba el uso de la vivienda familiar para sí, declarando extinguido ese uso por parte de la ahora apelante, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Los hechos fueron los siguientes:

• En 2006, los padres de la recurrente se separan —así queda acordado por sentencia—, otorgándose a la madre la guarda y custodia de la menor (en dicha fecha).
• En 2007, la madre de la menor fallece y el padre renuncia a la guarda y custodia, que es atribuida a los abuelos maternos y el uso de la vivienda familiar es asignada a la menor de edad.
• Años más tarde, el padre de la menor solicita, mediante una demanda de modificación de medidas, el uso de la vivienda familiar, la cual sigue perteneciendo al activo de la sociedad ganancial pendiente de liquidación, alegando el actor, por una parte la mayoría de edad de la hija y, por otra parte, la falta de uso de la vivienda.
• La sentencia de instancia, acogiendo la tesis del actor, estima la modificación instada acordando la extinción del uso de la vivienda a favor de la hija.
• Por su parte la representación de la ahora recurrente, mantiene en la apelación la continuidad de dicho uso, cuya interrupción atribuye a causa de fuerza mayor por defectos de habitabilidad de la vivienda, en conjunción con la reiterada falta de cumplimiento de su obligación de prestar alimentos que atribuye al progenitor.

¿Qué resuelve la AP de Granada sobre el uso de la vivienda familiar? Pues la Audiencia Provincial de Granada revoca la sentencia impugnada y deja sin efecto la atribución del uso exclusivo de la vivienda familiar a favor del padre de la recurrente. Y lo hace en base a lo dispuesto en los fundamentos de derecho 3.º y 4.º, que exponen lo siguiente:

«TERCERO: Que, llegados a este punto, nos encontramos con la subsistencia de la medida del uso de la vivienda familiar a favor de la hija, aquí demandada, acordada por sentencia firme de modificación, una vez alcanzada por ésta la plena capacidad por haber cumplido la mayoría de edad. Respecto de lo cual, hemos de estar a lo que con acierto recoge la sentencia impugnada, respecto de la plena operatividad para el presente caso de la doctrina sentada en la sentencia del Pleno de la Sala 1.ª del T. Supremo de 11 de septiembre de 2011, respecto a la intrascendencia del interés de los hijos para la atribución o mantenimiento del uso de la vivienda familiar, como medida definitiva de la separación o divorcio, una vez alcanzada la mayoría de edad; aún para el caso de que la misma se produzca tras la atribución del meritado uso durante la minoría de edad (sentencia de 11 de noviembre de 2013). Además de ello, y como hemos expuesto anteriormente, el fallecimiento de uno de los cónyuges sobre los que se acordaron las medidas definitivas de separación o divorcio, supone, desde luego en lo referente al uso de la vivienda familiar, la extinción de dicha medida. Por último, el hecho de haber alcanzado la mayoría de edad, supone la pérdida de toda legitimación por parte de la hija demandada para el mantenimiento de dicha atribución, aún para el caso de que hubiera de considerarse que la misma se acordó más como medida de protección de su interés ante una situación de riesgo frente a la figura paterna, durante la minoría de edad, que como verdadera y propia modificación de medida definitiva. Por lo que la sentencia impugnada habrá de ser mantenida en cuanto a la extinción del uso discutido.

CUARTO: Que, no obstante lo anterior, lo cierto es que la extinción del uso de la vivienda familiar, perteneciente al activo de la sociedad ganancial, no podrá dar lugar a un nuevo pronunciamiento sobre tal uso en el presente procedimiento de modificación de medidas, por resultar contrario al art. 91 del CC, una vez que no se da la situación de controversia entre los integrantes del matrimonio disuelto, una vez fallecida la que fue esposa, como sobradamente queda expuesto. Por lo que la extinción del uso que se declara en dicha sentencia, habrá de venir exenta de cualquier otra medida. Ello, sin perjuicio de lo que resulte de la resolución del procedimiento de liquidación de la sociedad ganancial en curso o, en su caso, de lo que cautelarmente se acuerde en dicho procedimiento respecto de la administración o uso de la vivienda, a instancia el Sr. Clara, o de D.ª Clara, ésta última en su condición de heredera forzosa de su madre, conforme al art. 809.1, párrafo cuarto, de la LEC, o conforme a los preceptos generales reguladores de la materia (art. 721 y siguientes del mismo cuerpo legal). Por lo que la sentencia habrá de revocarse en el solo punto que atribuye el uso exclusivo de la vivienda ganancial a favor del actor».