1910 - ¿A quién se le atribuye la vivienda familiar en casos de custodia compartida de los hijos menores en supuestos de separación o divorcio?

A tenor de los últimos pronunciamientos jurisprudenciales en los procedimientos de separación y divorcio con hijos menores, el régimen de guarda y custodia compartida debe ser considerado como el sistema de guarda y custodia idóneo y normal en aras a establecer la primacía del interés del menor en dicho pronunciamiento —a menos que existan circunstancias, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, que impidan o desaconsejen la referida medida—. Por todas, destacamos la sentencia del Tribunal Supremo n.º 442/2017, de 13 de julio, ECLI:ES:TS:2017:2840, que en su fundamento de derecho segundo, refiere conforme sigue:

«1.- Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable (STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

(...) Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia».

Sin embargo, encontramos que no existe una regulación específica en nuestro ordenamiento jurídico (sí ocurre en algunas legislaciones autonómicas como Cataluña, Aragón, Valencia y País Vasco) acerca de la atribución del domicilio que fuera familiar en los casos de custodia compartida. Por ello, habremos de estar a la jurisprudencia sentada al respecto por nuestro Alto Tribunal, que ha indicado que, en estos casos, debe aplicarse analógicamente el párrafo 4.º del apartado 1.º del artículo 96 del Código Civil. En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo n.º 630/2018, de 13 de noviembre, ECLI:ES:TS:2018:3743, en la que recogiendo pronunciamientos anteriores, manifiesta conforme sigue:

«Se afirma que "La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de 24 de octubre de 2014)"».

Del análisis de las sentencias por las que se establece un sistema de guarda y custodia compartida y recogen específico pronunciamiento respecto a la atribución del domicilio familiar, y ello, consecuentemente, en atención a las circunstancias existentes en cada caso concreto, nos encontramos con varias modalidades de atribución del uso de la vivienda familiar, pudiendo encontrarnos con los siguientes supuestos: 

• La atribución temporal de la que fuera vivienda familiar a uno de los progenitores.
• La atribución del uso del que fuera domicilio familiar a los hijos, o a ambos progenitores alternativamente por el tiempo en el que ostentan la guarda y custodia.

Interés más necesitado de protección: atribución temporal de la que fuera vivienda familiar a uno de los progenitores

Ante un probado y manifiesto desequilibrio económico entre los progenitores, se contempla la atribución del uso de la vivienda que venía constituyendo domicilio familiar al cónyuge más desfavorecido (principio del interés más necesitado de protección). Dicha atribución contará, con una limitación temporal (varía de unos casos a otros pero, en algunas ocasiones, dicha limitación es muy corta, un año o incluso un mes).

En estos supuestos, es preciso hacer distinción entre dos situaciones diferentes, que la vivienda familiar sea privativa y se adjudique al progenitor no titular y que la vivienda familiar sea un bien ganancial adjudicado a uno de los cónyuges temporalmente.

1. Cuando la vivienda familiar tenga condición de bien privativo y sea adjudicada al progenitor no titular

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 593/2014, de 24 de octubre, ECLI:ES:TS:2014:4249, recoge la postura mantenida por el Alto Tribunal en lo que respecta a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en aquellos supuestos en los que la misma es de titularidad privativa de uno de los cónyuges y se establece un sistema de guarda y custodia compartida. Doctrina que se reitera posteriormente en entre otras, la STS n.º 513/2017, de 22 de septiembre, ECLI:ES:TS:2017:3348, y la STS n.º 268/2018, de 9 de mayo, ECLI:ES:TS:2018:1627.

Mediante la precitada STS n.º 593/2014, de 24 de octubre, la sala adopta una solución con relación a la atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma en los casos de custodia compartida, sobre la que hasta el momento no existía jurisprudencia de casos similares, y en este sentido determina que, ante la imposibilidad de aplicar en los supuestos en los que se establece una custodia compartida los términos estipulados en el artículo 96 del Código Civil (mediante el que se fija como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponda al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden), al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, debe aplicarse analógicamente el párrafo 4.º del apartado 1.º del artículo 96 del Código Civil el cual preceptúa el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite resolver al juez lo procedente: «Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente».

A la vista de lo antedicho, se obliga al juzgador a llevar a cabo «una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras)».

Así pues, y a tenor de la aplicación analógica del párrafo 4.º del apartado 1.º del artículo 96 del Código Civil, la citada resolución estipula la atribución del uso y disfrute de la vivienda que hasta ese momento ha constituido domicilio familiar a la madre, y ello a pesar de que la misma resulta ser propiedad con carácter privativo del otro progenitor, al entender que tal situación responde a ese principio denominado como «interés más necesitado de protección».

En segundo lugar, una vez valorado por la meritada sentencia el interés más necesitado de protección, se analiza si se debe imponer una limitación del derecho de uso. A este respecto se pronuncia de forma favorable la sala, estableciendo así, en el caso de autos, una limitación de uso hasta los dos años contados desde la sentencia de casación. La sala justifica tal limitación del derecho de uso en base a las siguientes consideraciones: 

«Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida el NUM002 de 1977), y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas».

Como vemos, en estos supuestos lo que se pretende es que el tribunal, en su labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, armonice el interés del titular de la vivienda con la situación de necesidad del otro progenitor. En este sentido, podemos traer a colación lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 268/2018, de 9 de mayo, ECLI:ES:TS:2018:1627, que pronunciándose en el caso objeto de autos a un supuesto de tales características (atribución de la que fue vivienda familiar al progenitor no titular en un supuesto de custodia compartida), se manifiesta conforme sigue: 

«(...) 3.- La sala ha considerado procedente la atribución temporal de la vivienda, que fue familiar, al progenitor no titular, que sería el caso, en supuestos de custodia compartida.

Expone los criterios para llevar a cabo la labor de ponderación la sentencia 593/2014, de 24 de octubre.

La sentencia 522/2016, de 21 de julio sigue el mismo criterio para un caso en el que la vivienda era privativa del esposo y en el que la sentencia recurrida, atendiendo a la mala situación económica de la madre, atribuyó a la esposa el uso de la vivienda hasta que la hija alcanzase la mayoría de edad: se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, en el caso resuelto por la sentencia citada, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.

Hay que armonizar el interés del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado con los de los hijos a comunicarse con su madre en otra vivienda, para lo que es preciso una etapa de transición, según la doctrina citada, que la sentencia recurrida no ha respetado.

Procede, pues, estimar el recurso de casación, ya que prorrogar la actual situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a nuestra doctrina. Si se fija un plazo de tres años desde nuestra sentencia, la madre tendrá tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, en atención a sus capacidades laborales, y los hijos tendrán una edad más propicia para que la madre concilie sus intereses laborales y familiares a la hora de atender los cuidados de ellos (sentencia 42/2017 de 23 de enero)».

2. Cuando la vivienda familiar tenga condición de bien ganancial y sea adjudicada a uno de los cónyuges temporalmente

En estos supuestos es interesante determinar el tipo de temporalidad establecida en las resoluciones que atribuyen el uso del bien ganancial, y así podemos citar sentencias en las que se otorga el uso por periodos anuales con el objeto de facilitar al cónyuge favorecido el alcanzar mejor fortuna.

Encontramos, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 183/2017, de 14 de marzo, ECLI:ES:TS:2017:973, en la que la sala determina la posibilidad de que la progenitora se mantenga, durante un año, en la vivienda que fue domicilio familiar con el fin de facilitarle la transición a una nueva residencia, momento a partir del cual la vivienda queda supeditada al proceso de liquidación de gananciales:

«Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales».

Atribución del uso del que fuera domicilio familiar a los hijos, o a ambos progenitores alternativamente por el tiempo en el que ostentan la guarda y custodia

El supuesto de la denominada casa nido es el sistema mediante el que los hijos se quedan en el domicilio que fuera familiar, y ambos progenitores disfrutan del uso de la misma en el período convivencial que les corresponda.

Se constituye como un sistema minoritario y podemos decir que claramente en declive. La jurisprudencia, tal y como pone de relieve la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia n.º 760/2021, de 24 de junio, ECLI:ES:APMU:2021:1481, se muestra contraria a la casa nido, en la que los menores siguen habitando la misma y son los progenitores los que se van alternando en su uso porque «es una fuente inagotable de conflictos en una situación ya de crisis». En este sentido, la STS n.º 396/2020, de 6 de julio, ECLI:ES:TS:2020:2093, hace referencia a que puede no ser compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común) y que el buen mantenimiento de la vivienda común puede añadir conflictividad a la relación. Igual postura mantiene la sala en la STS n.º 15/2020, de 16 de enero, ECLI:ES:TS:2020:61, al establecer que: 

«En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (art. 96 del C. Civil).

Igualmente en sentencia 343/2018, de 7 de junio.

A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores.

Sin perjuicio de ello, procede fijar un plazo de transición de dos años, durante el cual los menores y su madre permanecerán en la vivienda familiar, tras el cual, deberán abandonarla, momento en el que la vivienda familiar se integrará en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales (art. 96 del CC), medida que se toma en interés de los menores, a la vista de los escasos ingresos de la madre, situación necesitada de protección en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia».