1900 - ¿A quién se le atribuye la vivienda familiar en caso de custodia exclusiva de los hijos menores en supuestos de separación o divorcio?

Según el régimen existente antes de que entrase en vigor la Ley 15/2015, de 8 de julio, por la que se modificaron los artículos del Código Civil relativos a la guarda y custodia de los hijos menores, lo que se hacía habitualmente era atribuir la guarda y custodia a uno de los progenitores —normalmente a la madre de forma automática— y —también de forma automática— se atribuía el uso y disfrute de la vivienda a los menores y al progenitor bajo cuya custodia quedaban.

El otro progenitor, denominado progenitor no custodio, tendría derecho a visitar y estar en compañía de los hijos, a veces con supervisión, en atención a la edad del menor, el apego afectivo, o a supuestos de violencia de género.

Actualmente, tal y como veremos a continuación, cada vez es más frecuente el régimen de custodia compartida. Sin embargo, aún se siguen solicitando y concediendo custodias exclusivas en base a las circunstancias del caso, como son el interés del menor, su edad y su arraigo afectivo a uno de los progenitores, la posibilidad de poder atender mejor al menor, el domicilio, el colegio, las circunstancias familiares y personales de los progenitores, informes psicosociales, etc.

Consecuencia directa del establecimiento de un régimen de guarda y custodia exclusiva suele ser, como hemos dicho, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a los menores y al progenitor bajo cuya custodia quedan. Y ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil: «en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes».

Conforme a lo expuesto, y a pesar de no constituirse la guarda y custodia exclusiva como el sistema normal y deseable a la hora de establecer un sistema de guarda y custodia, atendiendo a las circunstancias concretas del caso seguimos encontrándonos diversos supuestos que atribuyen la custodia a favor de uno de los dos progenitores habida cuenta que no en todos los casos concretos concurren los supuestos necesarios para una custodia compartida, lo que determina a su vez, la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar a favor de los hijos y, por ende, al progenitor custodio.

En estos supuestos, la sala de nuestro Tribunal Supremo es clara y concisa y, a través de la STS n.º 221/2011, de 1 de abril, ECLI:ES:TS:2011:2053, fija doctrina en el sentido de estimar lo siguiente:

«(...) la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC».

Así pues, el artículo 96 del Código Civil es una regla taxativa que no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores que deberá a su vez ser controlado por el juez. 

A modo de ejemplo, cabe traer a colación la STS n.º 284/2019, de 23 de mayo, ECLI:ES:TS:2019:1660, en la que los magistrados casan la sentencia por la que se establecía el uso por los menores y la progenitora custodia solo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. La sala, poniendo de relieve que en el caso de autos no se discute la naturaleza familiar de la vivienda, ni que los menores tengan disponibilidad sobre otra vivienda, casa la sentencia recurrida confirmando la de instancia, por la que se acuerda la atribución a los menores y al progenitor custodio del uso del domicilio familiar hasta que el menor cumpla 18 años.

La aplicación del precepto tendrá lugar a pesar de que la vivienda sea propiedad del progenitor no custodio o incluso de terceros. En este sentido se pronuncia la  STS n.º 241/2020, de 2 de junio, ECLI:ES:TS:2020:1687:

«Es indiferente, pues, que la vivienda sea del demandado o de terceros, pues en este último supuesto la atribución del uso de la vivienda no se ventila ni es oponible respecto de éstos, sin perjuicio de las acciones legales que les asistan y las consecuencias». 

Sin embargo, tal y como se pone de manifiesto en, entre otras, la STS n.º 43/2017, de 23 de enero, ECLI:ES:ES:TS:2017:117, es importante no olvidar que existen dos factores que eliminan el rigor de la inflexible aplicación del artículo 96 del Código Civil. A saber: 

• El carácter no familiar de la vivienda.
• Que los menores no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios.

A TENER EN CUENTA. La convivencia de uno de los cónyuges con una nueva pareja extingue el derecho al uso de la vivienda familiar. Así se han pronunciado entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 641/2018, de 20 de noviembre, ECLI:ES:TS:2018:3882, en la que se justifica que dicho derecho de uso existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en cada caso y que, en tales supuestos (convivencia con una nueva pareja en el domicilio familiar), ese carácter desaparece, no porque el progenitor y los hijos dejen de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio: «La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza por "por servir en su uso a una familia distinta y diferente"». Doctrina jurisprudencial refrendada en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 568/2019, de 29 de octubre, ECLI:ES:TS:2019:3489.

CUESTIÓN

En el caso de que ninguna de las partes solicitase la atribución de la vivienda a los menores, ¿podrá el tribunal otorgarla de oficio? 

Sí. El artículo 91 del Código Civil establece que «en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, [...], el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges [...] determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar [...]». En aplicación de esta norma, el artículo 774.4 de la LEC repite que el tribunal determinará en su propia sentencia, en defecto de acuerdo de los cónyuges, las medidas relativas a la vivienda familiar. En consecuencia, aunque las partes no hayan formulado la petición de la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a los menores el juez podrá decidirse por dicho extremo y ello en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales. (STS n.º 304/2012, de 21 de mayo, ECLI:ES:TS:2012:3059).