¿Qué aspectos relevantes en torno a la custodia de menores no resultan aplicados por las audiencias provinciales?

El Consejo General del Poder Judicial destaca una serie de carencias, es decir, de aspectos sobre los que las distintas sentencias de las audiencias provinciales analizadas no tienen en cuenta a la hora de resolver los casos relacionados con la custodia de menores y que, al CGPJ le resulta llamativo y de las que destacamos las siguientes:

1. Irreversibilidad del tiempo transcurrido.
2. Ausencia del conocimiento técnico-jurídico requerido en esta materia.
3. Informes psicosociales ordenados por el juzgado elaborados por gabinetes psicosociales externos.
4. Ausencia de práctica de la audiencia del menor.
5. Flexibilización del criterio «valoración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta».
6. Importantes discrepancias entre las audiencias provinciales en relación a la «relocación».

a) Irreversibilidad del tiempo transcurrido

 Es inevitable establecer que el transcurso del tiempo que requiere la resolución de un procedimiento judicial se erige como un efecto negativo. Circunstancia que impide el normal desarrollo de la vida de las partes que se ven inmersas en este, máxime cuando hablamos de procedimientos cuya resolución y consecuencias afectan de forma directa a un menor. La lentitud del proceso hace que resulte dudosa la efectividad de lo que pueda resolverse en apelación cuando no coincide con lo que se ha venido aplicando y cumpliendo durante la tramitación del proceso. En los casos en que la apelación modifica el régimen de custodia establecido en la primera instancia se puede estar causando más daño que beneficio.

b) Ausencia del conocimiento técnico-jurídico requerido en esta materia

 La ausencia del conocimiento técnico-jurídico requerido en materias tan específicas de los procesos de familia como el que nos ocupa, es puesto de manifiesto en las resoluciones de las sentencias analizadas. Conocimiento que, en palabras del Consejo General del Poder Judicial «la mayoría de los Juzgadores desconoce e inaplica». En este sentido y, a modo de ejemplo, el CGPJ señala que «Si la base de un porcentaje altísimo de las sentencias es precisamente el informe pericial, es particularmente importante que el Juzgador conozca cómo se ha hecho ese informe, cómo y por qué los peritos han llegado a determinada conclusión. Los juzgadores no hacen análisis crítico de los informes psicosociales, en gran parte porque carecen de los conocimientos técnicos suficientes para poder llevarlo a cabo y poder someter al perito al interrogatorio adecuado en ratificación». Dicha ausencia de conocimiento expone el CGPJ, también es aplicable a las técnicas relativas al interrogatorio de las partes, que son esenciales para conocer las circunstancias de la familia. Con especial relevancia a la técnica que debe llevarse a cabo en la audiencia del menor. Indica el CGPJ que estamos ante unos conocimientos que no son propiamente jurídicos por lo que la formación especializada es absolutamente necesaria.

c) Informes psicosociales ordenados por el juzgado elaborados por gabinetes psicosociales externos

Del análisis de las sentencias el CGPJ ha detectado que en ocasiones los informes psicosociales ordenados son elaborados por gabinetes externos, en tales casos sería conveniente verificar la capacitación en psicología jurídica y forense de los profesionales designados. En cualquier caso, el CGPJ señala que sería preferible que los órganos judiciales pudieran contar con equipos psicosociales forenses integrados en la estructura del propio órgano judicial y compuestos por servidores públicos. Ahora bien, también hace referencia al hecho de que, sin perjuicio de dicha observación no debe rechazarse de plano y sin justificación alguna, tal y como también se observa a raíz del estudio realizado, los informes emitidos por peritos privados o de parte, pues, tal y como preceptúa el Consejo: «El dictamen emitido por el equipo psicosocial adscrito al órgano judicial no deja de ser un medio de prueba más, y debe permitirse a las partes que lo contradigan, aportando a tal fin las pruebas que estimen oportunas. Se ha observado que el hecho de que existan dos o más informes periciales contradictorios lleva a los Juzgadores a examinar de un modo más minucioso y detallado estos informes y las circunstancias particulares del caso concreto, lo que redunda en favor de la calidad de la decisión». Ya se han pronunciado en idéntico sentido los magistrados del Alto Tribunal en la sentencia n.º 47/2015, de 13 de febrero, ECLI:ES:TS:2015:253:

«Cierto es que ante distintos informes o pruebas, el Juez tiene libertad para escoger aquel o aquella que más próxima se halla a su convicción, pero motivándolo suficientemente, lo que no se cumple a través de un simple juicio de especulación, como el de la imparcialidad de los peritos, sin el correlativo reproche de parcialidad del otro u otros, como sucede en este caso con las declaraciones de la psicóloga que trata de manera habitual al menor, amparadas por otra suerte de pruebas y datos, incluido la exploración del menor que sí la realizó el Juez, y que se descalifica sin más para revisar toda la prueba practicada en el juicio y modificar la medida (...)». 

d) Ausencia de práctica de la audiencia del menor

 La Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida reprocha el bajo número de casos en los que se da audiencia a los menores implicados a pesar de que, tal y como señala el Consejo, la mayoría de los menores afectados contaban con una edad entre 7 y 18 años de edad. La necesidad de llevar a cabo, en todos aquellos casos que las circunstancias concretas lo permitan la práctica de la prueba de audiencia al menor, ya ha sido puesta de manifiesto por nuestro Tribunal Supremo. El Alto Tribunal en la sentencia n.º 548/2021, de 19 de julio, ECLI:ES:TS:2021:3028, en aplicación de la doctrina jurisprudencial anula a sentencia recurrida para que, previa la exploración del menor, se dicte una nueva sentencia, se fundamenta esta decisión:

«Según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo, de esta sala: "En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan".

En igual sentido la sentencia 578/2017, de 25 de octubre.

En la sentencia 413/2014, de 20 de octubre, de esta sala se declaró:

La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.

"Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada".

En igual sentido la sentencia 648/2020, de 30 de noviembre.

A la vista de la mencionada doctrina jurisprudencial, debemos declarar que debió oírse al menor, dado que por su edad constaba con juicio suficiente, lo que debió acordar de oficio el Tribunal, sabedor como era de su preceptividad».

e) Flexibilización del criterio «valoración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta»

El estudio de la jurisprudencia dictada por las distintas audiencias provinciales de nuestro país pone de manifiesto que, tal y como hemos mencionado anteriormente, casi la mitad de las sentencias examinadas devienen de procedimientos de modificación de medidas. Tal circunstancia, explica el Consejo General del Poder Judicial, se debe a dos motivos. En primer lugar, a consecuencia de que en muchos casos se pactó nominalmente la custodia compartida, sin comprender realmente lo que suponía su efectivo ejercicio y, por otro lado, a consecuencia del importante papel que juega la flexibilización en la aplicación del criterio de «variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta».

f) Importantes discrepancias entre las audiencias provinciales en relación a la «relocación»

 Hemos de partir de la base de que en las resoluciones que se plantea este tipo de situación, los órganos judiciales se encuentran con un conflicto de intereses: de una parte, el interés o derecho del progenitor que plantea el cambio de su residencia y de mantener la situación de convivencia o de relación que tiene con sus hijos; de otra parte, el interés o derecho del otro progenitor a que se mantenga la situación de convivencia o relación con sus hijos y, en último término, pero no por ello menos importante, el derecho o interés de los hijos a mantener su relación con ambos progenitores y de mantener, o no, su actual statu quo. En la decisión que se adopte debe prevalecer ante todo el interés del menor. Es decir, el conflicto de intereses que se plantea debe ser resuelto de forma que el interés y necesidades del hijo quede menos comprometida.

Sin embargo, tal y como dispone el CGPJ, las sentencias objeto de estudio en las que se resuelve sobre esta pretensión de cambio de lugar de residencia habitual de los progenitores que tienen atribuida la guarda y custodia sobre los menores, vienen siendo resueltas de manera muy irregular por los órganos judiciales.

En ocasiones, aduciendo procedimientos procesalmente inadecuados al efecto tal y como resuelven los magistrados de la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante auto n.º 420/2019, de 13 de noviembre, ECLI:ES:APB:2019:9347A, por el que se revoca la decisión de instancia que mediante auto resuelve la discrepancia relativa a la residencia habitual de los hijos menores de los litigantes, por el que se dispuso otorgar la facultad de elección del cambio de residencia y de colegio de los menores al padre de los mismos, habiéndose seguido dicho procedimiento por los trámites de los artículos 85 y 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

Razona la audiencia la revocación de esta decisión toda vez que:

«En primer lugar, se debe considerar que lo que constituye el objeto de la demanda no es propiamente una mera discrepancia en el ejercicio de la responsabilidad parental compartida, sino que con la demanda se solicita la modificación de las medidas reguladoras de la responsabilidad parental que vienen establecidas por la sentencia firme de 31.3.2016 del mismo Juzgado.

El artículo 18.1 de la LOPJ establece que las sentencias solo podrán dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos en las leyes y, en relación con este precepto, el artículo 775.2 de la LEC prevé que las modificaciones de las medidas convenidas por los progenitores o de las adoptadas por un tribunal se tramitarán por lo dispuesto en el artículo 770 del referido texto legal. Tales previsiones son la plasmación del principio de seguridad jurídica definido en el artículo 9.3 de la Constitución. En el mismo sentido trata esta materia el artículo 233-7 del CCCat y los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil español en los supuestos en los que hubieran cambiado sustancialmente las circunstancias.

El cauce procesal adecuado de carácter ordinario es el que prevé el artículo 775 de la LEC por cuanto se trata de dejar sin efecto lo que ha sido establecido por sentencia firme y que, por lo tanto, goza del carácter de cosa juzgada. Aun cuando en materia de medidas de orden público relativas a los hijos menores el principio de cosa juzgada queda debilitado por la prevalencia, en todo caso, del principio de interés superior del menor, no es procedente la vía de un proceso autónomo de jurisdicción voluntaria para tal fin salvo cuando concurra, prima facie, un elemento de urgencia que justifique una intervención judicial dirimente respecto a algún extremo concreto para el que se precise dar protección inmediata a un menor o apartarlo de un peligro grave. De no ser así, el artículo 775.3 prevé la adopción de medidas provisionales en procesos de modificación de medidas, por lo que éste debe ser el cauce apropiado con carácter general».

Idéntico sentido recoge la sala en su SAP de Barcelona n.º 734/2019, de 6 de noviembre, ECLI:ES:APB:2019:13081, mediante la que se establece que:

«Con carácter general cabe precisar que si la resolución de la discrepancia implica o puede implicar un cambio de las medidas adoptadas en un procedimiento anterior como ocurre con la discrepancia sobre el cambio de residencia del menor con posible incidencia en las demás medidas, el procedimiento debe ser el de modificación de medidas salvo situaciones de urgencia, reservando el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria a las discrepancias puntuales que carezcan de incidencia sustancial en las demás medidas. Así lo entienden la mayor parte de las Audiencias Provinciales (sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 18 de 25-11-2016 —ROJ:SAP B 14220/2016—; Auto de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 5 de 2-12-2016 —ROJ:AAP O 3172016—; Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 12 de 31-5-2017 —ROJ:AAP B 6367/2017—; Auto de la Audiencia Provincial de Navarra sec. 3 de 20-9-2018 —ROJ: AAP NA 304/2018—)».

CUESTIONES

1. ¿Qué procedimiento es el adecuado a la hora de solicitar judicialmente el cambio de residencia si tengo atribuida la guarda y custodia exclusiva de mis hijos?

El cauce procesal adecuado de carácter ordinario es el que prevé el artículo 775 de la LEC, por cuanto se trata de dejar sin efecto lo que ha sido establecido por sentencia firme y que, por lo tanto, goza del carácter de cosa juzgada. Sin embargo, tal y como establece la SAP de Barcelona n.º 734/2019, de 6 de noviembre, ECLI:ES:APB:2019:13081, si el cambio de residencia de los menores no perjudica ni tampoco limita la relación que estos mantienen con el progenitor no custodio, podría seguirse el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria (trámites de los artículos 85 y 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio) al encontrarnos ante discrepancias puntuales que carecen de incidencia sustancial en las demás medidas. 

2. En el supuesto de que el progenitor no custodio se niegue al cambio de residencia solicitado por el progenitor custodio, pero no pretende solicitar para sí la guardia y custodia de los hijos, ni tampoco el cambio de modelo a una guarda compartida, y ni siquiera solicita que se le atribuya a él la facultad exclusiva de decidir el lugar de residencia de los hijos, ¿qué ocurre en estos casos?

El auto de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 420/2019, de 13 de noviembre, ECLI:ES:APB:2019:9347A, se pronuncia ante un supuesto de tales circunstancias. Así, en el concreto caso de autos, la decisión materna implica una alteración sustancial en el sistema de relaciones paternofiliales, al impedir en la práctica la visita intersemanal durante el curso escolar (los miércoles en ausencia de acuerdo) desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, y las estancias de fin de semana por cuanto de producirse el traslado de la residencia, los menores tendrían que viajar 60 kilómetros, que es la distancia que existe entre ambas poblaciones.

La Sala resuelve a favor del cambio del domicilio solicitado y lo hace adecuando la utilización de los medios de transporte y comunicación propios de una sociedad avanzada para salvar las disputas, cada vez más habituales, relativas a cambio de domicilio habitual de los menores. Así, y toda vez que la única medida que resulta afectada es la de las visitas del padre a los hijos de los miércoles por la tarde, se sustituyen las mismas por una estancia intersemanal durante el curso escolar (que seguirá siendo la de los miércoles, en caso de que no exista acuerdo entre los progenitores) desde la salida del colegio hasta el siguiente día a la entrada al mismo. Los traslados en esta tarde serán responsabilidad del padre. Respecto a los fines de semana alternos los traslados serán responsabilidad de la madre, y en cuanto a los correspondientes a los periodos vacacionales, la madre deberá trasladar a los hijos en el día siguiente al del inicio de las vacaciones, y el padre deberá devolverlos en el día anterior al del inicio de las clases, en ambos casos en torno a las 20.00 horas. Se facilitarán por la madre, igualmente, los contactos telefónicos o mediante videoconferencia, con el padre.