¿Cuál es la postura jurisprudencial en torno a la determinación de los gastos sanitarios, seguros de salud y farmacéuticos de los hijos como ordinarios o extraordinarios?

Gastos sanitarios de especialidades médicas: dentista (ortodoncia, limpiezas bucales), logopeda, gafas, psicólogo…

Al analizar los gastos derivados de las asistencias prestadas por especialistas médicos las audiencias provinciales mantienen en su mayoría que hay que analizar el caso concreto y valorar diferentes aspectos como pueden ser, por ejemplo, que el gasto se encuentre o no cubierto por la Seguridad Social, que se trate de un tratamiento urgente, que se acredite su necesidad, etc.

A modo de ejemplo podemos citar distintas resoluciones relativas a distintos gastos, como puede observarse a continuación.

a) Ortodoncia

En el auto de la Audiencia Provincial de A Coruña n.º 127/2022, de 16 de noviembre, ECLI:ES:APC:2022:1354A, se establece:

«La decisión de realizar una ortodoncia a un hijo menor de edad no es una decisión que pueda adoptarse unilateralmente. Habrá que decidir la conveniencia de hacerlo, en su caso de hacerlo ahora o esperar a que la niña crezca más, qué método se va a elegir, y a qué profesional se le encomendará. Es una decisión que afecta a la salud del menor. No es una mera cuestión estética y sin trascendencia. Por otra parte, no es una actuación de "urgente necesidad", como exige el Código Civil para que pueda excluirse de la necesidad de ser consensuada previamente por ambos progenitores que ostentan la patria potestad. Incluso, como es habitual en muchas familias, puede no ser un momento económicamente apropiado y sea preferible esperar algún tiempo. Es por ello que, al no haberse ni intentado obtener esa conformidad previa, es por lo que debe compartirse con la resolución apelada la improcedencia de trasladar la mitad del gasto al progenitor no custodio».

b) Ortodoncia y limpieza bucal

En el auto de la Audiencia Provincial de Bizkaia n.º 937/2019, de 6 de junio, ECLI:ES:APBI:2019:1262A:

«Téngase en consideración que, además de no acreditarse la urgencia e imperiosa necesidad para no precisar el previo consentimiento, la parte demandante no ha justificado debidamente la necesidad/adecuación de alguno de los gastos reclamados, tales como los gastos de tratamiento de acné y farmacia de Tomás, los de medicina y plantilla de Sandra, ni los de ortodoncia y limpieza bucal fuera de las exigencias meramente estéticas».

c) Oftalmología, psiquiatría, neurología, ginecología, podología, psicología y odontología

En el auto de la Audiencia Provincial de Soria n.º 35/2021, de 16 de julio, ECLI:ES:APSO:2021:141A, se analizan diversos gastos de especialistas médicos haciendo hincapié en que se haya justificado la necesidad y urgencia de los mismos mediante informes médicos, procediendo a eximir del pago al progenitor que no consintió en determinados gastos que no considera necesarios, y a obligar al pago de aquellos cuya necesidad, y urgencia hayan quedado debidamente acreditados:

«En primer lugar, en relación con las cantidades invertidas en oftalmólogo (900 €), por consulta de psiquiatría (560 € y 340 € devengados tras la demanda), por neurólogo (120 € y 166 € devengados tras la demanda), por ginecólogo y tratamiento ginecológico (573,36 €), puede afirmarse que efectivamente son gastos extraordinarios y aunque convenientes, no son necesarios, ya que todas esas especialidades médicas están cubierto por el sistema de Seguridad Social o seguro privado, sin que se haya probado una mínima razón para considerar que pudiera ser urgente. Si uno de los progenitores quiere exacerbar la atención médica de la hija común, llevándole a todo tipo de médicos privados con el objeto de ratificar diagnósticos o de proporcionarle la mejor asistencia médica posible, es lícito e incluso aconsejable, pero para podérselo repercutir al progenitor no custodio, debe contar con su consentimiento para hacer los desembolsos, y en el presente caso no consta que se haya producido esta notificación o búsqueda del consentimiento, ni que se haya prestado, ya que la parte apelada se opone abonar dichos gastos (...).

(...)

En lo referente a la cantidad invertida en podología, cuyo gasto asciende a 406 €, cuya inversión se acredita con facturas aportadas, y que basa en un informe profesional podológico en el que se dice que realizada una nueva valoración postural de la paciente después de llevar años llevando plantillas y posteriormente realizar rehabilitación, se constata que la paciente presenta pies valgo, y una dismetría de aproximadamente 1 cm en la pierna izquierda, lo cual supone un retroceso en su patología, recomendando el uso de plantillas para controlar el valgo de retropié y frenar en la medida de lo posible la escoliosis asociada a su dismetría; ha de considerarse que nos encontramos en presencia de un gasto extraordinario necesario. En la medida qué las plantillas vienen a corregir una dismetría y que ello pudiera repercutir en el funcionamiento del aparato locomotor, existiendo multitud de patologías derivados de un mal apoyo, o siendo posible que este mal apoyo agrave las ya existentes, que este gasto se considera de carácter extraordinario y necesario, no cubierto por el sistema de seguridad social. Y ello en la medida que se acredita el gasto invertido y se fundamenta su necesidad en un informe profesional.

Por lo que se refiere a la terapia psicológica (...), ha de ser considerado como gasto extraordinario médico necesario no cubierto por el sistema de Seguridad Social, o por el seguro privado que tengan los padres, o en todo caso no cubierto en la intensidad y frecuencia con la que es precisada por la paciente, según se desprende de los informes médicos aportados, y de las resoluciones públicas de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León (...). La necesidad de la terapia psicológica se acredita con el informe del psicólogo clínico que se aporta, para gestionar adecuadamente no sólo las dificultades derivadas de la crisis familiar que supuso el divorcio de sus progenitores, y las consecuencias que supuso para ella, sino también para gestionar adecuadamente las exigencias de la vida diaria con sus importantes limitaciones físicas (acontecimiento 150), y con el informe psiquiátrico (acontecimiento 176), en los que se recoge un diagnóstico (trastorno ansioso depresivo moderado a grave, trastorno del estrés postraumático complejo, fibromialgia, síndrome de fatiga crónica), que hace preciso recibir no solo tratamiento farmacológico, que lo recibe, sino también terapia psicológica. (...). Conocido resulta que el sistema público de Seguridad Social o el sistema de seguro privado obligatorio solo cubren la asistencia psicológica de manera muy limitada y con carácter puntual. Por otra parte, la necesidad de terapia psicológica en el caso de la hija común de los litigantes se justifica, no solo por los informes médicos, sino también por la duración que ha tenido esta asistencia psicológica y su desarrollo a través de los años. Si bien lo aconsejable hubiera sido comunicar al progenitor que vive al margen de su hija su realización, lo cierto es que ello no es óbice para reconocer su necesidad, y entender que además de la salud física, nos encontramos la salud mental, que debe ser igualmente procurada. Salud mental que debe ser tratada, no únicamente a través del tratamiento farmacológico, sino también y además con terapia psicológica, siendo ello algo que debería ser cubierto por el sistema público de salud, que hasta ahora solo se cubre de forma muy limitada y no con la frecuencia que hace preciso este tipo de intervención.

Por lo que se refiere a los gastos médicos por tratamiento odontológico de la hija común Eva María, se reclaman por revisiones odontológicas 176 € y por la ortodoncia 4030 €, y ambos deben ser considerados como gastos extraordinarios necesarios no cubiertos por el sistema público de salud, o el sistema de seguro privado. La necesidad de este gasto se justifica con el informe médico expedido por el especialista en la materia (acontecimiento 149), del que se deriva la necesidad que tenía la hija común de controlar su dentición y además con las facturas emitidas a nombre de la madre de la hija común (...). Debe ser considerado gasto extraordinario y necesario por definición, por los siguientes motivos: en primer lugar porque es un gasto imprevisible y de ninguna forma periódico, se trata de un gasto médico no cubierto por seguro privado o por la Seguridad Social, y en todo caso, porque no se trata de un tratamiento meramente estético, ya que la ortodoncia, tal y como consta en el informe aportado en la demanda es correctiva debida a una mal posición dental generalizada, con desviación de líneas medias y desgaste dentario».

d) Fisioterapia/podología

En el auto de la Audiencia Provincial de Huelva n.º 103/2022, de 6 de abril, ECLI:ES:APH:2022:601A, el tribunal reconoce como gasto extraordinario el de fisioterapia y el de podólogo, aun sin estar estos prescritos por un médico, por entender que se trata de gastos puntuales y urgentes:

«Pues bien, expuesto cuanto antecede consideramos que los gastos correspondientes a fisioterapia y el carnet de conducir de Ofelia, deben entenderse como extraordinarios, teniendo en cuenta respecto de lo primero, que se trata de un gasto médico/sanitario no cubierto por la Seguridad Social, que debe considerarse no usual ni previsto, además de estar recogido como tal en el convenio, y si bien es cierto que no consta estar prescrito por un médico, ello no le priva de tal carácter puesto que se trata de una única sesión de lo que cabe pensar que se trataba de solventar un problema puntual físico/rehabilitador, que no precisa de prescripción médica, que está pensada para tratamientos de cierta importancia e intensidad, en definitiva para solventar problemas de rehabilitación de más larga duración dentro de un tratamiento prescrito por un médico, lo que aquí se reclama tiene otro origen y responde, como decimos a otra finalidad, se trata de una sesión de fisioterapia para solventar un problema puntual e incluso urgente, que entendemos no precisa de prescripción médica, ni de autorización paterna para llevarlo a cabo, por lo tanto debe reconocerse como gasto extraordinario debiendo abonar el padre la mitad de la factura aportada por el mismo, esto es, 20 euros.

(...)

Por lo que respecta ahora a los gastos reclamados con el mismo carácter en cuanto a la otra hija, llamada Paulina, correspondientes al podólogo y a un ordenador portátil marca Lenovo, según las facturas aportadas a las actuaciones (20 € y 455 € respectivamente), consideramos respecto de la sesión de podología (quiropodia arreglo de durezas o callos, así como de uñas), que se trata de un gasto sanitario no cubierto por la Seguridad Social, que por su carácter puntual y sin descartar incluso que urgente, no precisa de autorización paterna, ni de prescripción facultativa que está pensada para otro tipo de tratamiento o intervención, como hemos dicho anteriormente en cuanto al gasto de fisioterapia, por lo tanto debe reconocerse y abordarse como gasto extraordinario por lo que procede el abono de la parte correspondiente al padre».

e) Psicología, logopedia, oftalmología y dentista

La Audiencia Provincial de Tarragona considera estos gastos como extraordinarios y necesarios, recalcando que los mismos no están cubiertos, por lo menos en su totalidad, por la sanidad pública. Así, el AAP Tarragona n.º 92/2022, de 4 de mayo, ECLI:ES:APT:2022:983A, recoge que:

«Por lo que se refiere a los gastos que traen causa de la prestación de asistencia por psicólogo, logopeda, oftalmólogo y dentista, son gastos extraordinarios necesarios respecto de los que la Sala ha razonado en reiteradas ocasiones que basta el conocimiento suficiente por el progenitor no custodio y dicho conocimiento suficiente puede ser expreso o tácito. Asimismo, el gasto en logopeda está expresamente definido por la sentencia de 7-10-2016 como gasto extraordinario. Además, es un hecho notorio, y por tanto está exento de prueba, que tales gastos no están cubiertos —o no lo están en su totalidad— por el sistema público de salud. Por consiguiente, el abono de la mitad de los mismos se mantiene a cargo del apelante, hecha abstracción de aquellos gastos que ya han sido excluidos por haber resultado probado su pago mediante los documentos acompañados con el escrito del apelante de 3 de marzo de 2021».

f) Óptica

Cuando los gastos se deben al uso de gafas y lentillas suelen reconocerse como extraordinarios por la mayoría de las audiencias. A modo de ejemplo la Audiencia Provincial de Burgos en su auto n.º 448/2021, de 30 de diciembre, ECLI:ES:APBU:2021:1031A:

«Lo cierto es que indiscutida su necesidad en razón del reconocimiento de uso de gafas de la menor y constituyendo las lentillas una forma alternativa de corrección visual se estima justificado su reconocimiento como gasto extraordinario (...)».

También el auto de la Audiencia Provincial de Granada n.º 10/2022, de 23 de febrero, ECLI:ES:APGR:2022:511A, se pronuncia entendiendo el gasto de las gafas como extraordinario y necesario:

«(...) la montura de las gafas y los cristales graduados constituyen gastos cuya necesidad es ineludible para el desarrollo personal, social y educativo de la menor, sin que pueda concebirse una oposición paterna con un mínimo de sustento, si no es prescindiendo del interés prevalente de la menor para imponer un arbitrario interés propio del progenitor».

Gastos sanitarios: vacunas

Cuando uno de los progenitores asume íntegramente el coste de determinadas vacunas no cubiertas por el sistema público de salud nos encontramos con que las audiencias no tienen un criterio uniforme, reconociendo, algunas, dicho gasto como extraordinario y necesario, y otras no.

Así, el auto de la Audiencia Provincial de Valencia n.º 218/2022, de 6 de abril, ECLI:ES:APV:2022:356A, sí le reconoce al coste de la vacuna de la meningitis el carácter de gasto extraordinario, por entenderlo como conveniente para el menor:

«En cuanto a la ortodoncia y vacuna para la meningitis, son gastos de carácter extraordinarios y que se entienden beneficiosos para la salud del menor; el progenitor alega que no ha prestado su consentimiento, e incluso que desconocía que su hijo siguiera el tratamiento dental, lo que resulta poco creíble, como señala la juez de instancia, ya que no se trata de un tratamiento puntual, sino que se debe mantener por un periodo largo de tiempo. Si bien es cierto que ambos progenitores son titulares de la patria potestad y los gastos relacionados con la salud del hijo deberían adoptarse de mutuo acuerdo, resulta de la prueba de interrogatorio que la madre ha tenido que asumir la toma de decisiones ante la pasividad del progenitor, pues de la documental aportada por la demandante se deduce la necesidad del tratamiento de ortodoncia y la conveniencia de administrar la vacuna (que sí consta anotada en la Cartilla de Salud del menor), sin que el progenitor acredite lo contrario, ni haya adoptado ninguna medida tendente a solucionar los problemas relacionados con la salud de su hijo menor, pese a que alega que incluso dispone de ayudas económicas por parte de su empresa, por lo que también en este punto se debe confirmar el Auto».

Por su parte el auto de la Audiencia Provincial de Tarragona n.º 42/2022, de 25 de mayo, ECLI:ES:APT:2022:1043A, reconoce como extraordinario y necesario el gasto de la vacuna, entendiendo que sería suficiente con el conocimiento del padre para entenderlo como obligado al pago:

«Nos encontramos ante un gasto extraordinario necesario, pues se trata de un gasto médico que no puede ser calificado de previsible al no estar incluido en el calendario de vacunación obligatoria del sistema público de salud, si bien su adquisición y aplicación requieren inexcusablemente de una previa autorización y prescripción facultativa. Como gasto extraordinario necesario basta el conocimiento suficiente del progenitor no custodio, el cual, consideramos que concurre según lo manifestado por el apelante durante su interrogatorio en el acto de la vista oral celebrada en primera instancia en fecha de 11-11-2020 (vid., sobre este punto, min. 11:13 a 11:15), pues reconoció que se le comunicó la aplicación de dicha vacuna y no procedió temporáneamente en los términos del artículo 236-11.6 CCCat».

También la Audiencia Provincial de Sevilla en su auto n.º 82/2022, de 2 de marzo, ECLI:ES:APSE:2022:1242A, en un supuesto en el que la madre asumió el coste íntegro de las vacunas de la alergia del menor, entiende que debe de entenderse el gasto como extraordinario, aunque no haya sido consentido por el padre:

«El recurso se estima, al considerar que las características del tratamiento llevan a considerar que el mismo es urgente y que la falta de consentimiento previo no es razón para no atender el gasto extraordinario y que además esa falta de consentimiento puede ser suplida por la autoridad judicial en el trámite previsto en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

En sentido contrario podemos citar, por ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de Granada n.º 95/2020, de 5 de junio, ECLI:ES:APGR:2020:520A, que no entiende la vacuna como gasto extraordinario necesario por no encontrarse la misma incluida en el calendario de vacunación:

«(...) procede mantener la exclusión de la vacuna Bexero, por no acreditarse su inclusión en el calendario de vacunación. Respondiendo su administración a una opción que no es considerada por la sanidad pública como tratamiento obligatorio e ineludible para el menor; por más la misma, como no puede discutirse y al igual que otros muchos tratamientos preventivos, pueda suponer un beneficio adicional para la salud que, no por ello, en su caso y a falta de consentimiento del otro progenitor, habrá de soportarse por el que realiza el desembolso por su sola decisión».

O también el auto de la Audiencia Provincial de León n.º 68/2019, de 31 de julio, ECLI:ES:APLE:2019:1237A:

«(...) no puede concluirse que el suministro de esta vacuna sea necesario en el caso concreto, no constando en las actuaciones un informe médico que así lo imponga, sino una mera información genérica del uso de la vacuna, y la determinación como recomendable de su uso, no como necesario. Siendo prueba evidente de ello el hecho de que no se encuentra incluido en el calendario de vacunación, y que solo se suministra la vacunación de forma obligatoria cuando existe un riesgo para la salud del paciente, lo que en el presente caso no ocurre. Debiendo tener en cuenta que no se ha acreditado de forma concluyente que el otro progenitor hubiera prestado su consentimiento expreso con carácter previo a la adquisición de estos medicamentos, o con posterioridad, aun cuando pudiera haber acudido conjuntamente al pediatra en algunas ocasiones, y hubiera consentido el suministro de otras vacunas distintas a la ahora reclamada».

Gastos de seguros de salud privados

Nuevamente nos encontramos ante un gasto ante el que las audiencias provinciales adoptan distintas posturas, si bien mayoritariamente se considera un gasto no necesario.

Así, el auto de la Audiencia Provincial de Baleares n.º 224/2009, de 1 de diciembre, ECLI:ES:APIB:2009:336A, entiende que la obligación del pago del seguro de salud privado solo puede imponerse cuando exista consenso entre las partes, o cuando lo imponga una autoridad judicial:

«(...) en defecto de acuerdo al respecto en el Convenio regulador, el seguro médico privado se debe considerar un gasto extraordinario, habida cuenta de que no se acredita en autos que dicha inversión sea precisa, al estar la sanidad del menor cubierta por la Seguridad Social; por lo que, como tal gasto extraordinario, el abono de la citada partida debe estar informado por lo acordado en la sentencia objeto de ejecución, es decir, por el consenso de las partes o por la imposición judicial. Asimismo, se concuerda por la Sala que por el hecho de que el padre accediera con anterioridad a satisfacer, durante un número indeterminado de meses, el cincuenta por ciento de las indicadas cuotas, no puede presentarse como acto propio que le vincule a hacerlo indefinidamente (...)».

También el auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza n.º 211/2022, de 26 de octubre, ECLI:ES:APZ:2022:1162A, lo entiende como un gasto no necesario:

«Sobre los gastos de fisioterapia y pastillas de colágeno no consta su prescripción médica en ambos casos ni se justifica por razones de urgencia o necesidad, existiendo oposición por parte del progenitor, así como la cuestión relativa al seguro médico que se trata de un gasto extraordinario no necesario al estar cubierta la asistencia de la menor por el sistema de salud pública (...)».

Gastos farmacéuticos

A la hora de decidir qué gastos farmacéuticos se encuentran incluidos y cuáles no, las distintas audiencias provinciales suelen atender al caso concreto, y al gasto del que se trate.

A modo de ejemplo podemos citar el auto de la Audiencia Provincial de Burgos n.º 448/2021, de 30 de diciembre, ECLI:ES:APBU:2021:1031A, que entiende que los gastos de farmacia reclamados de productos de higiene buco-dental no son un gastos extraordinario:

«La parte apelante refiere que los colutorios y el cepillo de dientes de 2018 (143,93 €) son gastos ordinarios.

Lo cierto es que ese gasto merece la condición de ordinario subsumible en el importe de la pensión alimenticia, pues es un gasto periódico que viene referido a la higiene buco-dental. Se estima el motivo».

También se rechaza la obligación del pago de los gastos de farmacia en el auto de la Audiencia Provincial de Sevilla n.º 133/2022, de 5 de abril, ECLI:ES:APSE:2022:1131A:

«6.- Gastos de farmacia: respecto a este concepto, la apelante aporta meras facturas de medicamentos y otros productos farmacéuticos (fs. 37-43), sin acreditar suficientemente —mediante informes clínicos, testificales médicas, etc.— que las mismas correspondan a tratamientos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, como establece el convenio regulador. Consta asimismo la negativa del Sr. Miguel a asumir su pago (f. 41). No cabe, pues, catalogar ese gasto como extraordinario».

La Audiencia Provincial de Barcelona en su auto n.º 344/2022, de 7 de octubre, ECLI:ES:APB:2022:12483A, reconoce como extraordinario y necesario el gasto de tratamiento de un menor no cubierto por la sanidad pública, aunque la madre no hubiese guardado todos los recibos de farmacia, por entender que el tratamiento se sigue de forma ininterrumpida:

«En cuanto al medicamento que el hijo precisa, el padre no cuestiona que el mismo esté prescrito por el médico ni tampoco cuestiona que deba tomarse habitualmente, y que el coste de las dosis mensuales sea de 46,64 €, lo que opone es que la madre no ha justificado el pago más que de unos cuantos meses. Por su parte la ejecutante lo que menciona es que no guarda todos los tickets de la farmacia, pero que el tratamiento se sigue de forma ininterrumpida. No puede cuestionarse que el tratamiento está prescrito por el médico ni tampoco que el mismo se lleva a cabo regularmente por lo que el coste del mismo, se guarden o no los recibos de la farmacia, debe ser asumido por ambos progenitores, al estar así previsto en el título».