1560 - ¿Qué criterios se toman en consideración por el TSJ de Navarra y País Vasco a la hora de decidir sobre el régimen de custodia aplicable?

Navarra

En el estudio llevado a cabo por el Consejo General del Poder Judicial respecto a los pronunciamientos y criterios mantenidos por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en materia de guarda y custodia compartida, se hace referencia a los pocos pronunciamientos en los que el tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse. 

Sin embargo, ya en la primera sentencia dictada por el órgano en materia de custodia compartida, el TSJ de Navarra sienta determinadas bases que habrán de ser tenidas en cuenta. Así pues, en base a la sentencia n.º 25/2012, de 23 de octubre, ECLI:ES:TSJNA:2012:194, podemos establecer ciertos criterios que han sido seguidos por la sala y la importancia que ha otorgado a los mismos a la hora de decidir respecto de la conveniencia o no del paso de guarda individual a guarda compartida:

• Prueba pericial: si bien es cierto que el tribunal establece que dicha prueba debe ser valorada de forma discrecional por el juzgador, siguiendo las reglas de la sana crítica, recuerda que tal medio de prueba puede cobrar una importancia decisiva o trascendental en determinados supuestos. 
• Audiencia del menor: de acuerdo con lo expresado por la sala, la preferencia expresada por el menor no es vinculante, sin embargo, se advierte de que representa un elemento de juicio de gran relevancia en la valoración de la idoneidad y conveniencia de una medida al interés de la menor que pretende preservarse y tutelarse.
• La relación entre los progenitores: el Tribunal Superior de Justicia de Navarra afirma que, si bien es cierto que la fluidez de las relaciones personales de los progenitores no es un presupuesto imprescindible para la adopción de un sistema de custodia compartida, se requiere un mínimo nivel de comunicación para poder establecerla.
• Las relaciones con la menor: en la sentencia antedicha, los magistrados de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra pusieron de relieve la fortaleza del vínculo de la menor con su madre, haciendo alusión a un mayor nivel de confianza e intimidad con la misma, utilizando dicho motivo como uno de los criterios que sustentan su decisión de pronunciarse en contra de pasar de una custodia materna a una custodia compartida. 

CUESTIÓN

¿Puede ser revocada la custodia monoparental a favor del padre por aplicación directa de lo dispuesto en la Ley 71, apartado 9 de la Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, si posteriormente se inicia contra el mismo un procedimiento penal o es condenado por un delito de malos tratos contra la madre?

No. La sala se ha pronunciado de forma clara a este respecto en su sentencia del Tribunal Superior Justicia de Navarra n.º 4/2019, de 29 de marzo, ECLI:ES:TSJNA:2019:157. Ante un supuesto de tales características, advierten los magistrados que debemos ser conscientes del hecho de que, si una sentencia penal no suspende, de forma accesoria a la condena impuesta, la guarda del padre no cabe derivar tal suspensión a las normas civiles. Asimismo, afirma la sala que aun en el hipotético caso de que fuera posible llevar a efecto la situación respecto a las normas civiles antedicha, debe seguir ponderándose el interés del menor en base al análisis de la situación existente en cada caso concreto y únicamente, como decimos, teniendo en cuenta el principio que rige en esta materia que no es otro que el interés del menor. 

La sentencia citada resuelve de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.8 de la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres (derogada desde el 17/04/2019), artículo que coincide en contenido con lo dispuesto en la Ley 71, apartado 9 de la Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra.

Por su parte, y a pesar de que, en la medida que sea compatible con el interés superior del menor, la legislación foral consagra como principio rector de las relaciones familiares, tras la ruptura de la convivencia, el de igualdad entre ambos progenitores, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra n.º 25/2012, de 23 de octubre, ECLI:ES:TSJNA:2012:194, revoca la sentencia dictada en apelación (por la que se establece un sistema de guarda y custodia compartida), confirmando la conveniencia de la institución de una custodia individual a favor de la madre, todo ello, de conformidad con el principio relativo al interés del menor y al análisis de la práctica de las pruebas llevadas a cabo (audiencia del menor, informe psicosocial, etc.).

País Vasco

Al igual que sucedía con el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco no ha tenido demasiadas oportunidades de pronunciarse en materia de guarda y custodia compartida. En concreto podemos referirnos a dos sentencias.

La primera es la STSJ del País Vasco n.º 9/2017, de 18 de septiembre, ECLI:ES:TSJPV:2017:2787, en la que se decide sobre la atribución de la vivienda familiar cuando la hija ha alcanzado la mayoría de edad y establece:

«(...) en el caso concreto no es aplicable el artículo 12.5 LRF, porque al ser mayor de edad la hija común, a quien se le ha reconocido pensión alimenticia en atención a lo dispuesto en los artículos 96.2 y 142 CC, la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar se ha realizado por tanto, no en función del interés y conveniencia de hijos menores (favor minoris), que no existen en el caso analizado, ni tampoco en función del interés de la hija común (favor fili) de los progenitores litigantes, al ser ésta mayor de edad, sino que la justificación de la atribución del derecho de uso por el Juez y Audiencia a la esposa hoy recurrente, se realiza —insistimos— al margen y con independencia de que la hija mayor de edad resida en la vivienda familiar y carezca de ingresos propios. La justificación de dicha atribución del derecho de uso de la vivienda familiar se realiza en función, exclusivamente, del interés más necesitado de protección de los progenitores.

En conclusión, no habiendo hijos menores de edad en el caso analizado, no resulta de aplicación el repetido artículo 12.5 LRF, sino el artículo 96.3 CC.

La reiterada doctrina jurisprudencial relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de no existir hijos o ser los hijos mayores de edad, determina que, en dichos supuestos, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse a tenor del artículo 96.3 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije, a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hiciere aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, y ello, al margen de los alimentos que reciba el hijo o hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos; interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. Por todas, STS Pleno 624/2011, de 5 de septiembre y STS 1229/2014, de 12 de diciembre».

También podemos referirnos a la sentencia del TSJ del País Vasco n.º 1/2019, de 13 de marzo, ECLI:ES:TSJPV:2019:1071, la misma analiza si la residencia de ambos progenitores en poblaciones muy distantes puede desaconsejar o hacer inviable la custodia compartida. En el caso concreto los desplazamientos que el menor debe soportar se refieren a la distancia para acudir al centro escolar, el cual ha sido elegido por acuerdo de los padres y supone que el menor deba recorrer entre 15 y 25 kilómetros. El tribunal concluye que esa distancia no impide la custodia compartida razonando del siguiente modo:

«(...) De ahí que en este supuesto resulte factible que la residencia del hijo cambie por períodos semanales entre ambas localidades donde habitan sus progenitores —con custodia compartida— pues ello no supone especiales dificultades para el mismo. "6. La aplicación del señalado criterio jurisprudencial establecido en las dos sentencias invocadas conduce, por ello, a la desestimación del recurso de casación. Toda vez que el desplazamiento que deben efectuar los menores durante el tiempo en que residan en el domicilio de cada uno de los progenitores, situados en DIRECCION003 y DIRECCION000, hasta el municipio de DIRECCION002 en el que se encuentran escolarizados supone recorrer una distancia por carretera, entre 15 y 25 kilómetros". Esta distancia equipara el gravamen respecto de los domicilios de los progenitores. Tratándose de desplazamientos cuyo recorrido por carretera es común al practicado por muchos menores para asistir al centro escolar en el caso de grandes ciudades o áreas metropolitanas. Por lo que dicho desplazamiento no puede calificarse como una distorsión ni como una alteración en el régimen de vida que llegue a cuestionar los beneficios que supone para los menores la medida de ejercicio compartido de la patria potestad».