1550 - ¿Qué criterios se toman en consideración por el TSJ de Cataluña a la hora de decidir sobre el régimen de custodia aplicable?

En el estudio de la jurisprudencia emanada por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el CGPJ ha tenido en cuenta los resultados arrojados por un total de 39 sentencias, de los años 2011 a 2018, dictadas en procedimientos contenciosos de familia en los que, por una o ambas partes, se solicitaba el establecimiento de un régimen de custodia compartida. Entre ellas, se incluye el análisis de 3 sentencias dictadas con anterioridad a la entrada en vigor del Libro Segundo del Código Civil en Cataluña, relativo a la persona y la familia, aprobado por la Ley 25/2010, de 29 de julio, habida cuenta que en dichas sentencias se sientan ya algunos de los criterios esenciales que se repetirán en las sentencias posteriores objeto del citado análisis.

A continuación, haremos referencia a las conclusiones del CGPJ derivadas de esas sentencias y veremos su reflejo en sentencias más recientes.

Régimen de custodia adoptado por el TSJ de Cataluña

Se observa por el CGPJ que el TSJ de Cataluña, en los años 2011 a 2018, se decantaba por los siguientes regímenes de custodia:

- Sistema de custodia compartida: era el sistema preferentemente adoptado por el tribunal, fallando a favor de este sistema en 19 de las sentencias objeto de análisis (48,71 por ciento). 

- Sistema de custodia monoparental materna: Se constituye en un 38,46 por ciento de los casos estudiados. Esto es, en 15 del total de las 39 sentencias se establece este sistema.

- Sistema de custodia individual paterna: El tribunal tan solo recoge este régimen de guarda y custodia en 2 de sus fallos (5,13 por ciento).

- Las 3 sentencias restantes (7,69 por ciento) no fijan régimen de custodia por haber alcanzado los hijos la mayoría de edad en el curso del procedimiento. 

Por su parte, y ya en vía de casación autonómica, la custodia compartida adquiere una obvia prevalencia respecto a la custodia individual materna. 

En las tres instancias la custodia monoparental paterna es absolutamente residual, contemplada únicamente en 2 de los 39 casos. En lo que respecta al sistema de guarda y custodia compartida, podemos concluir que, con carácter general, la actitud del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña hacia este es favorable. 

Criterios tomados en consideración a la hora de decidir acerca del régimen de custodia aplicable

Siguiendo la doctrina expresada en muchas de sus resoluciones, la sala establece que, con carácter general, no caben sistemas de custodia «preferentes» sino que debe establecerse en cada caso en función del superior interés de los menores afectados. Así lo recoge la STSJ de Cataluña, rec. 90/2016, de 6 de noviembre de 2017, ECLI:ES:TSJCAT:2017:9632:

«En la sentencia TSJCat 22/2015 de 9 de abril se dice que es un planteamiento equivocado sostener que bajo la nueva situación normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, lo cual, si bien puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando —como aquí sucede— a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento, teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de los menores y que dicha norma incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental».

Determina el tribunal que debe otorgarse máxima prioridad al interés del del menor para adoptar cualquier decisión respecto a la custodia de los hijos, así se ha manifestado el tribunal en múltiples ocasiones, como es el caso del auto del TSJ de Cataluña n.º 135/2020, de 10 de diciembre, ECLI:ES:TSJCAT:2020:881A:

«La doctrina jurisprudencial vigente acerca de la cuestión controvertida se contiene, entre otras, en las sentencias 34/2017, de 20 de julio, 45/2017, de 16 de octubre y 52 y 53/2017, ambas de 6 de noviembre, las cuales inciden en la máxima prioridad que debe darse al interés del menor en la adopción de cualquier medida relativa a su guarda, para lo cual deben ponderarse conjuntamente los factores enumerados en el artículo 233-11.1 CCCat, sin que ninguno de ellos prevalezca sobre los otros, siendo el límite de la revisión casacional precisamente la razonabilidad de la decisión tomada así como su justificación. Todo ello parte de las indudables ventajas de la custodia compartida para el desarrollo del menor, precisándose que dicho régimen no supone necesariamente que los tiempos de permanencia con uno y otro progenitor hayan de ser idénticos si hay razones que así lo justifican, aunque sí deben ser equilibrados».

Si bien, y partiendo de la premisa antedicha, las decisiones contempladas por la sala en esta materia se basan en la idea de que, pese a no ser preferente, el régimen de custodia compartida sí se considera el deseable, siempre que en el caso concreto se den las condiciones adecuadas para su establecimiento. En esta línea se pronuncia la sala en entre otras, la STSJ de Cataluña n.º 29/2021, de 23 de abril, ECLI:ES:TSJCAT:2021:5187:

«(...) "la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado en función del superior interés del menor" (STSJ 39/2015); (ii) "las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, puesto que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los conflictos de lealtades de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno-filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos"(SSTSJ 63/2014, de 2 d'octubre, i 29/2015, de 4 de març) (...)».

De conformidad con los criterios mantenidos por la sala en su sentencia n.º 38/2015, de 25 de mayo, ECLI:ES:TSJCAT:2015:5187, se estima como condiciones adecuadas para el establecimiento de una custodia compartida: 

• La buena vinculación afectiva de los menores con sus dos progenitores.
• Dedicación demostrada del padre a los hijos antes de la ruptura.
• La aptitud de los dos progenitores para garantizar el bienestar de los niños.
• Existencia de una propuesta de convenio regulador.
• Disponibilidad por los dos progenitores de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos e hijas.
• Distancia razonable entre los domicilios de los progenitores.
• Circunstancias laborales equiparables en términos de disponibilidad de tiempo y flexibilidad horaria.
• Progenitor que ha venido ejerciendo hasta el momento el papel principal en el cuidado de los menores. Tal y como analiza la sala en su sentencia n.º 73/2016, de 28 de septiembre, ECLI:ES:TSJCAT:2016:8257, el hecho de que la madre haya desempeñado el papel de cuidadora principal de los menores no constituye impedimento para el establecimiento de una custodia compartida siempre y cuando se den las condiciones adecuadas para la institución de la misma.
• Disponibilidad horaria. El TSJ de Cataluña se ha pronunciado en diversas ocasiones (sentencia n.º 88/2016, de 3 de noviembre, ECLI:ES:TSJCAT:2016:8298, entre otras) al respecto de que una menor disponibilidad horaria del padre no impide el establecimiento de una guarda compartida, cuando es capaz de cumplir las obligaciones que este régimen impone gracias a la ayuda que puede obtener de la familia extensa o de su pareja.

Por el contrario, tienen la consideración de circunstancias contrarias al establecimiento de una custodia compartida: 

• La distancia relevante entre los domicilios de los progenitores, tal y como se refleja en la sentencia del TSJ de Cataluña n.º 104/2016, de 22 de diciembre, ECLI:ES:TSJCAT:2016:8314.
• La negligencia anterior del padre en el cumplimiento de sus obligaciones parentales o el impago reiterado de la pensión de alimentos, tal y como señala el CGPJ en la Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida (STSJC n.º 13/2012, de 6 de febrero, ECLI:ES:TSJCAT:2012:1941).
• La corta edad del niño.
• Los actos de violencia machista de los que los hijos hayan sido víctimas directas o indirectas (excluyen por completo la custodia compartida).
• La relación entre los progenitores. El conflicto parental, por sí solo, no puede constituirse como criterio para excluir la custodia compartida, únicamente lo es cuando el conflicto transcienda a los menores, afectándoles de forma negativa. En este sentido, tal y como se indica en la Guía de actuación judicial en materia de custodia compartida, se pronuncia la sala en la sentencia, rec. 90/2016, de 6 de noviembre de 2017, ECLI:ES:TSJCAT:2017:9632:

«Es cierto que esta Sala ha resaltado en las sentencias que se citan y en otras posteriores que no cabe rechazar la guarda compartida ante cualquier grado de conflictividad entre los progenitores (excluyendo en todo caso la violencia de género, aquí inexistente) ya que aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos, tampoco puede afirmarse que las acentúe.

(...)

Y en la STSJCat 73/2016 de 28 de septiembre, decíamos que esta doctrina debe ser aplicada cuando la conflictividad se ha visto favorecida con actuaciones entre las partes de falta de respeto mutuo, siempre y cuando esta conflictividad no haya trascendido en perjuicio del menor. Así, en la STSJC de 19 de mayo de 2014 con referencia a resoluciones anteriores de la esta Sala volvíamos a declarar que no cabía sostener "de manera automática" que delante de cualquier situación de conflictividad debía excluirse la custodia compartida, si ésta venía exigida no obstante por el interés concreto del menor (...)».

El TSJ de Cataluña otorga un especial valor a la opinión destacada por los menores. Si bien, dicha opinión no es vinculante, y así lo establece la sala, entre otras, en su sentencia n.º 18/2012, de 23 de febrero, ECLI:ES:TSJCAT:2012:1943: 

«La necesidad de que los menores sean oídos no puede necesariamente traducirse en que sea su voluntad la que haya de imponerse en todo caso, pues no es a ellos a quien corresponde tomar la decisión sobre algo tan trascendente como su guarda y custodia, sin que quepa confundir los anhelos y el deseo de los niños o adolescentes con el principio del "favor filii" y superior interés del menor que ha de presidir este tipo de decisiones».

Criterios sobre la organización de tiempos de los progenitores con los menores en caso de custodia compartida

De acuerdo con numerosos pronunciamientos del tribunal, hemos de partir de la base de que lo esencial en el sistema de custodia compartida es la coparentalidad, el ejercicio compartido y equivalente de las responsabilidades de atención, cuidado y educación de los hijos e hijas, no la igualdad aritmética de los periodos de tiempo que han de pasar con uno y otro progenitor.

La sala ha mantenido la línea antedicha en los pronunciamientos objeto de estudio, si bien, en la STSJ de Cataluña n.º 106/2016, de 22 de diciembre, ECLI:ES:TSJCAT:2016:8316, matiza dicho argumento al establecer que:

«En la STSJ Cat 29/2015 de 4 de mayo, con cita de otras anteriores dijimos que: "Esta Sala ya se ha pronunciado en las STSJC de 31 7-2008 y 3-3-2010 respecto a que la guarda y custodia compartida no supone necesariamente que los tiempos de permanencia con uno u otro progenitor sean idénticos.

Sin embargo, tampoco resultaría razonable, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe que, sin la pertinente justificación, la distribución de estancias con uno u otro progenitor no estuviese suficientemente equilibrada si se quieren maximizar los beneficios de un sistema conjunto o corresponsable de la parentalidad. Dicho sistema tiende a garantizar a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, constituyendo el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante el matrimonio de pareja de sus padres. Al tiempo que también asegura a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos".

En consecuencia, la decisión relativa a la distribución temporal dependerá de las circunstancias de cada caso, siendo los órganos de instancia quienes deben resolver al respecto, siendo su revisión únicamente obligada en casación, si resulta arbitraria o no responde al interés del concreto menor».

Contribuciones de los progenitores a los gastos de los hijos en la custodia compartida

El establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida no implica el cese de la obligación de alimentos en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro. Ahora bien, a la hora de establecerse las contribuciones de los progenitores a los alimentos de los hijos debe guardarse una adecuada proporcionalidad entre los gastos reales de los hijos y las posibilidades reales actuales de los progenitores. Y en este sentido, resulta de interés destacar que de las 19 sentencias objeto de estudio por el CGPJ que establecen una custodia compartida, 12 de ellas señalaron una pensión de alimentos a cargo del padre. 

En la sentencia del TSJ de Cataluña n.º 71/2015, de 14 de octubre, ECLI:ES:TSJCAT:2015:10171, los magistrados recuerdan que: «Ya desde nuestra STSJCat núm. 29/2008, de 31 julio (FD4), y más específicamente desde la núm. 31/2008, de 5 septiembre, establecimos la doctrina de que no puede contemplarse como un efecto necesario o ineludible de la guarda y custodia conjunta o compartida la extinción de la obligación de uno de los progenitores —o de los dos— de abonar una pensión de alimentos en favor de los hijos, toda vez que debe procurarse "un equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad de su cuidado integral, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios", y ello incluso en aquellos supuestos en que el tiempo de permanencia con los menores sea idéntico».

Criterios a tener en cuenta para decidir acerca del uso y disfrute de la vivienda familiar

Hemos de partir de la base que, en 12 de las 19 sentencias analizadas, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña habían otorgado expresamente el uso de la vivienda familiar a la madre y lo hacían aludiendo a que el criterio utilizado a la hora de decidir respecto al destino que debe dársele a la vivienda familiar ha de responder al principio del interés más necesitado de protección. 

Ahora bien, partiendo de este principio, la mayoría de las sentencias limitan temporalmente el uso de la vivienda. En cuanto a la temporalidad de esta limitación, la mayoría de sentencias que limitan temporalmente el uso de la vivienda establecen dicho límite en la mayoría de edad de los hijos e hijas, tal y como se pronuncia el tribunal, entre otras, en la sentencia n.º 5/2017, de 6 de febrero, ECLI:ES:TSJCAT:2017:491, en la que se atribuye el uso del domicilio a la madre hasta la mayoría de edad de las menores.

En cuanto a la posibilidad de que los menores se mantengan en la vivienda y sean los progenitores los que alternen dicha convivencia en función de los tiempos en los que les corresponde el ejercicio de la guarda y custodia, el tribunal rechaza con carácter general este sistema. La sentencia anteriormente mencionada (sentencia del TSJ de Cataluña n.º 5/2017, de 6 de febrero, ECLI:ES:TSJCAT:2017:491) se pronunciaba a favor de recuperar todas las medidas relativas a la custodia compartida establecidas en el fallo de la sentencia de primera instancia haciendo alusión expresa a que, como excepción, dejaba sin efecto la atribución que de la vivienda familiar se hacía en ella («(...) la guarda se ejercerá por períodos semanales, teniendo atribuido a las menores el uso del domicilio familiar, será los progenitores quienes se deberán trasladar cada uno en los períodos que ostentan la guarda (...)»), fijando la atribución de la misma, hasta la mayoría de edad de las menores, a la madre. Se pronunciaba la sala sobre las razones a tal negativa haciendo alusión a las razones esgrimidas en la sentencia del TSJ de Cataluña n.º 31/2008, de 5 de septiembre, ECLI:ES:TSJCAT:2008:9511, en la que se establecía que: «(...) debiendo este TSJ, ante la cuestión concretamente planteada, pronunciarse en el sentido de que en las situaciones de guarda y custodia compartida, para la atribución del domicilio familiar, es aplicable en todo caso el apartado a) del artículo 83.2 del Codi de Familia. Ahora bien, una vez resuelta cuál es la norma aplicable al caso que aquí nos ocupa, las consecuencias de su aplicación no son las pretendidas por la parte recurrente, es decir, "la atribución del uso del domicilio familiar a la hija menor y que los padres vayan alternando la convivencia en dicha vivienda en cada período temporal que disfruten de la custodia de la hija", pues ello no deja de ser una incomodidad para todos, amén de una fuente segura de conflictos, que casa mal con la institución de la guarda y custodia compartida (...)».

Medidas de seguimiento y apoyo

Respecto a la posibilidad de que el tribunal determine la necesidad de establecer medidas de seguimiento y apoyo al régimen de visitas establecido, el Tribunal Superior de Justicia ha establecido esta posibilidad en múltiples sentencias, entre ellas la STSJ de Cataluña n.º 49/2021, de 30 de septiembre, ECLI:ES:TSJCAT:2021:9255, en la que la sala decide:

«Como hemos dicho, para reestablecer las relaciones personales entre el padre y la menor, la Disposición Adicional sexta del mismo Libro II del Cata, tal y como sostuvimos en la STSJCat. 11/2015 de 26 de febrero, abona la intervención del coordinador de parentalidad en estos casos y este tribunal puede adoptar de oficio las medidas que estime oportunas en interés de los menores.

El profesional que habrá de intervenir en este caso ha de contar, para llevar a cabo su labor, con facultades para mantener entrevistas con los progenitores, con la menor, en su caso con los miembros de la familia extensa, profesores, sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición Adicional sexta n.º 4 in fine. Debe intentar consensuar con el progenitor padre las medidas de aproximación (calendario, pautas y condiciones para la normalización de la relación paterno-filial), que entienda adecuadas, informando al Juzgado de los acuerdos a los que las partes hayan llegado con su intervención o, en caso de desacuerdo, haciendo las propuestas de relaciones personales o estancias de la menor con el padre, que estime convenientes, al Juez de la ejecución para que éste adopte la oportuna decisión. Su intervención ha de ser lógicamente temporal por lo que cesará en el plazo de tres meses salvo que el juez de la ejecución disponga fundadamente una prórroga superior a aquellos o bien cuando se alcance la mayoría de edad.

Otras dos precisiones deben ser realizadas para ajustar la medida al marco normativo vigente: a) el especialista que debe actuar será alguno de los adscritos en los servicios técnicos del Juzgado, tal como dispone la DA 6 no 3, pero teniendo en cuenta que la actuación no admite demora, dada su finalidad, de no poder aceptar y realizar el trabajo en forma inmediata, la designación podrá recaer en un profesional de las listas proporcionadas por el Colegio de Psicólogos de Cataluña de entre los especialistas en parentalidad, de conformidad con el art. 341 LEC 1/2000; b) que, como se ha dicho, los gastos que su actuación comporte deberán ser satisfechos por las partes en la forma dispuesta por el artículo 241 y ss. de la Lec 1/2000».

En un sentido similar, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña n.º 26/2018, de 15 de marzo, ECLI:ES:TSJCAT:2018:2440, impone una medida de seguimiento y apoyo que facilite el mantenimiento del sistema de guarda y custodia establecido, ante un supuesto en el que, en un proceso penal posterior a la sentencia en la que se establece una guarda y custodia compartida, se ha impuesto una pena de prohibición de aproximación del padre a la madre, pronunciándose la sala en los siguientes términos: «La Sentencia recurrida ha previsto con acierto, para los cambios de guarda y para las comunicaciones entre los padres, un sistema de intermediación alternativo que permita cumplir la pena de alejamiento impuesta sin que sufra la interlocución necesaria entre los progenitores».