1540 - ¿Qué criterios se toman en consideración por el TSJ de Aragón a la hora de decidir sobre el régimen de custodia aplicable?

Para llevar a cabo un exhaustivo análisis de la jurisprudencia emanada por el Tribunal de Justicia de Aragón, el Consejo General del Poder Judicial ha analizado un total de 62 sentencias dictadas por la Sala de lo Civil y lo Penal del TSJ de Aragón en los años 2011 a 2018. A continuación, haremos referencia a este estudio viendo su reflejo en las sentencias más recientes.

El CGPJ en el análisis de esas sentencias determina que entre los años 2011 y 2018 el sistema de guarda y custodia compartida fue adoptado en el 56,45 % de los casos. El otro porcentaje mayoritario se lo llevó la adopción de una custodia monoparental a favor de la madre (35,48 %). Cabe destacar que también se ha encontrado, aunque obviamente en menor porcentaje, la adopción de un sistema mixto de custodia (4,83 %), en el que se establece una custodia individual materna para uno de los hijos y se concede la custodia compartida con respecto al otro.

Por su parte, y ya en vía de casación autonómica, la custodia compartida adquiría una obvia prevalencia respecto a la custodia individual materna, constituyéndose, conforme a lo expuesto, en el sistema de guarda y custodia preferentemente legal. 

A TENER EN CUENTA. El art. 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón (CDFA) fue reformado por la Ley 6/2019, de 21 de marzo; con esta reforma se eliminó la preferencia legal de la custodia compartida.

Criterios tomados en consideración por el TSJ de Aragón a la hora de decidir acerca del régimen de custodia aplicable

Se adoptarán los regímenes de custodia compartida o custodia exclusiva del padre o de la madre atendiendo a los siguientes criterios:

• Adopción o mantenimiento del régimen de custodia compartida:

• El argumento más utilizado por el TSJ de Aragón a la hora de decantarse por un sistema de guarda y custodia compartida es la preferencia legal de dicho régimen frente a cualquier otro sistema de custodia. Así lo recoge la STSJ de Aragón n.º 23/2019, de 25 de noviembre, ECLI:ES:TSJAR:2019:1381. Esta preferencia legal fue suprimida por la reforma del art. 80.2 del CDFA llevada a cabo por la Ley 6/2019, de 21 de marzo.
• Resultado de informes periciales. Si bien, es de destacar que antes de la reforma operada por la Ley 6/2019, de 21 de marzo, la preferencia legal se impuso en diversas ocasiones sobre las conclusiones contempladas en los referidos informes.
• La edad. Dicho criterio, especialmente combinado con la propia opinión del menor, constituye uno de los criterios más tenidos en cuenta para pasar de un régimen de custodia monoparental a favor de la madre a uno de custodia compartida.
• La opinión del menor. Este criterio es citado en numerosas resoluciones, sin embargo, dicha opinión no coincide siempre con el modelo de custodia finalmente establecido, especialmente cuando el menor ha basado la preferencia expresada en su deseo de evitar un cambio.
• Aptitud y capacidad de los progenitores. Si bien las sentencias analizadas utilizan este factor de forma recurrente, no concretan en qué se basan para concluir dicha aptitud y capacidad.
• Malas relaciones entre los progenitores. No constituye, como norma general, factor tenido en cuenta, a excepción de aquellos casos concretos en los que, por su intensidad, esta mala relación afecta de manera negativa en el menor o pudiera llegar a hacerlo en un futuro si se adoptara dicho sistema.
• Asimismo, y de acuerdo con el estudio del Consejo General del Poder Judicial, otro de los criterios tenidos en cuenta a la hora de establecer un sistema de guarda y custodia compartida en las sentencias objeto de estudio, viene determinado por las posibilidades de los progenitores de conciliar sus horarios laborales con el cuidado de los hijos e hijas, la proximidad entre los domicilios de los progenitores, compatibilidad entre los estilos educativos de los progenitores y estabilidad económica y personal de los progenitores.

• Adopción o mantenimiento del régimen de custodia materna:

• Edad del menor. La corta edad se constituye como el elemento fundamental a la hora de establecer un sistema de guarda monoparental a favor de la madre. Si bien, existen sentencias que se apartan de este criterio y se decantan por una custodia compartida a pesar de que los menores cuenten con muy corta edad.
• Horarios laborales. La dificultad de compaginar los horarios laborales con el cuidado y atención de los menores constituyen uno de los factores por los que más se deniega la custodia compartida y se impone el establecimiento de esta a favor de la madre. En este sentido se pronuncia la STSJ de Aragón n.º 10/2020, de 14 de mayo, ECLI:ES:TSJAR:2020:389: «(...) pero esta posibilidad ha de aparecer como realizable en el caso concreto que se enjuicia, y en el caso presente la sentencia fija como acreditados unos hechos incompatibles con la pretensión: afirma que el padre carece de disponibilidad para hacerse cargo del menor en periodos laborales "que se han revelado habituales y abundantes", y que no basta la aptitud o capacidad parental si no van acompañadas de una real y efectiva corresponsabilidad en el cuidado del menor, "lo que aquí no acontece". En el caso sometido a la jurisdicción de este tribunal, la audiencia ha optado legítimamente por la custodia individual materna, en atención a las pruebas practicadas y a su valoración, para lo cual razona suficientemente sobre la decisión adoptada».
• También constituye un factor relevante a la hora de establecer un sistema de guarda y custodia a favor de la madre en detrimento de una custodia compartida, la falta de capacidad del padre para asumir las tareas propias de la guarda y custodia, por falta de implicación, falta de organización o falta de interés, así como el hecho de que el padre padezca afecciones relevantes (generalmente de naturaleza psiquiátrica) que puedan dificultar la adecuada asunción de tales responsabilidades.
• El criterio de la estabilidad y las rutinas de los menores es otro de los elementos a los que se recurre para la adopción del sistema de custodia monoparental a favor de la madre, no obstante, este factor suele combinarse con alguno de los factores antedichos.
• De todas las sentencias objeto de estudio, el factor concerniente a la mala relación entre los progenitores tan solo es utilizado en una de ellas y lo hace mediante la justificación de que dicha relación interparental tiene efectos negativos sobre la menor.
• Informes periciales y opinión del menor.

• Adopción o mantenimiento del régimen de custodia individual paterna. Tal y como hemos indicado anteriormente, tan solo una de las sentencias objeto de estudio establece un sistema de custodia monoparental a favor del padre y dicha decisión es tomada en atención a las consideraciones esgrimidas por el informe psicológico social emitido por los servicios sociales.

Criterios sobre la organización de tiempos de los progenitores con los menores en caso de custodia compartida

En primer lugar, cabe destacar que se ha producido un cambio en la tendencia seguida por el TSJ de Aragón con respecto a los tiempos de estancia de los menores. Así pues, las primeras sentencias fijaban una custodia compartida con periodos de alternancia largos (semestral, bimensual o quincenal), sin embargo, todas las sentencias dictadas por este tribunal en los años 2016, 2017 y 2018 se pronuncian a favor de un sistema de guarda compartida con carácter semanal, con o sin visitas, incluso, contemplándose en una de ellas un sistema de semana partida. (STSJ de Aragón n.º 6/2019, de 7 de febrero, ECLI:ES:TSJAR:2019:1385; STSJ Aragón n.º 5/2018, de 15 de febrero, ECLI:ES:TSJAR:2018:190).

La mayoría de las sentencias en las que se fija un sistema de custodia compartida con alternancia semanal, contemplan una visita intersemanal a favor del progenitor no custodio (normalmente el miércoles). Incluso una de ellas contempla una estancia semanal con un día de pernocta a favor del progenitor no custodio. 

Criterios sobre la ley aplicable

La sentencia del TSJ de Aragón n.º 43/2012, de 21 de diciembre, ECLI:ES:TSJAR:2012:1132, se pronuncia respecto a la normativa aplicable en la adopción de las medidas de custodia y, en este sentido, establece que: «(...) que lo relevante para la adopción de la medida de custodia no es la vecindad civil de los padres, sino la del hijo por tratarse de un efecto propio de las relaciones paterno-filiales —art. 9.4 CC—, y que de los hechos declarados probados no consta debidamente acreditada la vecindad del derecho civil común del hijo o cualquier otra que imponga la aplicación del CC —entre otras cuestiones, el dato de la procedencia del padre que menciona el recurrente es incorrecto, y se desconocen los lugares de residencia que ha tenido esta persona hasta la incoación del procedimiento—. Por tanto, y a los meros efectos de resolver este litigio, debe operar el criterio subsidiario del art. 9.4 CC y atender al lugar de residencia del menor, que ha sido Aragón al menos desde 2007».

Justificación de la prueba que acredite la conveniencia de la custodia individual en interés del menor frente a la custodia compartida

El art. 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón establece «El Juez adoptará la custodia compartida o individual de los hijos e hijas menores atendiendo a su interés, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores: (...)».

La jurisprudencia ha entendido que por medio de la custodia compartida se protegía en mayor medida el interés del menor, sin embargo es precios determinar en cada caso concreto el régimen de custodia más favorable al menor, en este sentido la sentencia del TSJ de Aragón n.º 16/2018, de 31 de octubre, ECLI:ES:TSJAR:2018:1290:

«(...) Conforme a dichos criterios, la cuestión jurídica a resolver en este recurso radica en determinar: a) si la sentencia recurrida ha dado estricto cumplimiento a lo establecido en el art. 80.2 del CDFA, teniendo presentes los criterios que en el precepto se establecen, para considerar la concurrencia de razones para excluir la custodia compartida, en atención al preferente interés de los menores; b) si los argumentos expresados en la sentencia impugnada son suficientes para entender que, en el caso concreto, el siempre preferente interés superior de aquellos queda mejor protegido con el sistema de custodia materna que en ella se ha establecido.

(...)

SÉPTIMO.- Es facultad de los tribunales de instancia valorar la prueba practicada en el caso, y aplicando el art. 80.2 determinar si, atendidos los hechos acreditados, concurren razones para excluir la custodia compartida, y decidir una custodia individual de uno de los progenitores —en este caso, de la madre— en atención al superior interés de los menores».