1390 - ¿Es posible que la guarda y custodia monoparental se acuerde por mutuo acuerdo entre los progenitores?

Establece el artículo 92.4 del Código Civil que los padres podrán acordar en el convenio regulador que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

Es posible que en el momento en que se produce la crisis matrimonial, ambos progenitores convengan de mutuo acuerdo que lo más conveniente sea que la guarda y custodia se ejerza por un solo progenitor, con acuerdo de un régimen de visitas en favor del otro, algo que se sucede, como así refleja la casuística, cuando el menor cuenta con escasa edad o cuando los progenitores, ante la ruptura, deben trasladar su residencia a otro lugar, lo que les lleva a fijar este tipo de custodia por medio de convenio regulador.

CUESTIÓN

¿Podría solicitarse mediante una modificación de medidas la custodia compartida si previamente, se acordó la custodia monoparental de mutuo acuerdo?

Sí, si las circunstancias y el interés del menor lo aconsejan. Esta cuestión ha sido suscitada ante nuestros tribunales y resuelta en alguna ocasión por el Tribunal Supremo, como sucede en la STS n.º 124/2019, de 26 de febrero, ECLI:ES:TS:2019:647: 

«El presente recurso trae causa de demanda de modificación de medidas definitivas adoptada en juicio de divorcio, promovida por el progenitor no custodio, interesando la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida respecto del hijo común —nacido en el año 2010— en sustitución del régimen de guarda y custodia materna que habían pactado los progenitores de mutuo acuerdo en el anterior procedimiento de divorcio, cuando el menor contaba con un año de edad.

(...) "Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014, que valora que 'en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad'. Añade que no se puede petrificarla situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida". (sentencia 162/2016, de 16 de marzo)».

Encontramos, en otro sentido, la STS n.º 31/2019, de 17 de enero, ECLI:ES:TS:2019:48, que establece que «En la sentencia recurrida, se refieren los hitos temporales de la crisis conyugal, antes transcritos, deduciendo que no se acredita un cambio de circunstancias que aconseje el cambio de custodia al sistema de custodia compartida, cuando previamente los progenitores en el correspondiente convenio regulador habían pactado que la madre ejercería la custodia, sistema que se ha desarrollado con normalidad, por lo que no resulta aconsejable su modificación, especialmente dado el informe psicosocial (art. 90.3 C. Civil)».

Por tanto, y atendiendo a lo establecido por las sentencias anteriores, es imprescindible que haya un cambio sustancial que justifique el cambio de custodia acordado por mutuo acuerdo.