1460 - ¿Cuáles son los casos en los que procede la devolución inmediata del extranjero al país de origen?

Supuestos en los que no es necesario abrir expediente de expulsión

Los extranjeros que se encuentren dentro de ciertos supuestos no tendrán por qué ser objeto de expediente de expulsión, sino que serán devueltos directamente, siguiendo lo dispuesto en el artículo 58 de la LOEX y en el artículo 23 del RLOEX. Estos supuestos son los siguientes:

• Los extranjeros que, habiendo sido expulsados, contravengan la prohibición de entrada en España. A estos efectos, se considerará contravenida la prohibición de entrada en España cuando así conste, independientemente de si fue adoptada por las autoridades españolas o por las de alguno de los Estados con los que España tenga suscrito convenio en ese sentido.
• Los que pretendan entrar irregularmente en el país. A este efecto se incluirá a los extranjeros que sean interceptados en las fronteras o sus inmediaciones.

Mientras se estén siguiendo los trámites para adoptar una resolución de devolución, el extranjero objeto de la misma tendrá derecho a asistencia jurídica y a intérprete. Ambas se considerarán gratuitas si no dispone de los recursos suficientes.

Si la devolución no se pudiese ejecutar dentro del plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad judicial el internamiento previsto para los casos de expulsión. Si durante esta situación de privación de libertad el extranjero manifestase su voluntad de interponer recurso contencioso-administrativo o ejercitar la acción correspondiente contra la resolución de devolución una vez agotada la vía administrativa ante el delegado o subdelegado del Gobierno o el director del centro de internamiento de extranjeros bajo cuyo control se encuentre, este lo hará constar en acta que se incorporará al expediente, en virtud del apartado 3 del artículo 22 de la LOEX (art. 23.4 del RLOEX).

Devolución inmediata en caso de entrada irregular en el país

En el caso de entrada irregular en el país, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España, los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

Aun cuando se haya adoptado una resolución de devolución, esta no podrá llevarse a cabo y quedará en suspenso su ejecución cuando:

• Se trate de mujeres embarazadas y la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la progenitora; o se trate de personas enfermas y la medida pueda suponer un riesgo para su salud.
• Se formalice una solicitud de protección internacional, hasta que se resuelva sobre la solicitud o esta no sea admitida conforme con lo dispuesto en el artículo 19.1 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

Cuando se compruebe que consta, contra el solicitante de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, una resolución de devolución no ejecutada, esta será revocada, siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la resolución de devolución a revocar, instará de oficio su revocación al órgano competente para ello. En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y expresa mención a la procedencia de la concesión de la misma, por cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la resolución de devolución no ejecutada.

Será compatible la resolución administrativa de expulsión con la decisión del extranjero de acogerse a un programa de retorno voluntario, ya que ambas operan en diferentes planos, situándose la expulsión en el ámbito sancionador de la Administración, y el programa de retorno en el de la actividad de fomento de la Administración. Ya que, aunque no sea ejecutable la sanción de expulsión debido a que el extranjero ya no se encuentra en territorio español, la sanción impuesta permanece, de manera que su vigencia se puede mantener si se impone una prohibición de entrada en España por un periodo que puede ser el mismo al que se comprometió voluntariamente en su acuerdo de retorno con el Estado. Además, no se tendrán en cuenta las circunstancias de un pretendido arraigo debido a que carece de ellas por el propio hecho de haber acordado con el Estado español el retorno voluntario a su país de origen (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón n.º 395/2015, de 25 de junio, ECLI:ES:TSJAR:2015:918).

En este apartado hemos de destacar la disposición adicional 10.ª de la LOEX que establece un régimen especial para la interceptación y expulsión de migrantes en Ceuta y Melilla, añadida por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, la coloquialmente denominada «Ley mordaza»:

«1. Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España.

2. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte.

3. Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional».

En relación con el caso especial de Ceuta y Melilla hay que destacar la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 13 de febrero de 2020 (Asunto N.D. y N.T. contra España, demandas n.º 8675/15 y 8697/15) que avala las denominadas «devoluciones en caliente» de inmigrantes que son interceptados en la valla de Melilla. En ella el TEDH viene a determinar que, en el caso sucedido en el año 2014, cuando dos inmigrantes subsaharianos saltaron la valla de Melilla y fueron devueltos a Marruecos de forma inmediata, sin ser identificados ni estudiar su situación, no se vulneraron los derechos humanos de estas dos personas. 

En este sentido sostiene que no se han infringido por el Estado español ni la prohibición de realizar expulsiones colectivas de la Convención Europea de Derechos Humanos (art. 4 del Protocolo n.º 4) ni el artículo 13 sobre el derecho a un recurso efectivo. Así señala:

«231. Partiendo de estas observaciones, el Tribunal considera que, de hecho, fueron los demandantes quienes se arriesgaron al participar en el asalto a las vallas fronterizas de Melilla el 13 de agosto de 2014, aprovechando el gran número de miembros del grupo y utilizando la fuerza. No hicieron uso de los procedimientos legales existentes para obtener la entrada legal en territorio español de acuerdo con las disposiciones del Código de Fronteras Schengen sobre normas para el cruce de las fronteras exteriores del espacio Schengen (véase el párrafo 45 supra). En consecuencia, de conformidad con su jurisprudencia reiterada, el Tribunal considera que la ausencia de resoluciones individuales de expulsión puede deberse al hecho de que los demandantes, si efectivamente deseaban hacer valer sus derechos en virtud del Convenio, no hicieron uso de los procedimientos formales de entrada existentes a tal efecto, lo que por tanto fue consecuencia de su propia conducta (véanse las referencias en el párrafo 200 supra). Por consiguiente, no ha habido vulneración alguna del artículo 4 del Protocolo n.º 4.

232. No obstante, cabe precisar que esta constatación no pone en tela de juicio el amplio consenso existente en la comunidad internacional en cuanto a la obligación y la necesidad de que los Estados contratantes protejan sus fronteras —ya sean sus propias fronteras o las fronteras exteriores del espacio Schengen, dependiendo del caso— de forma que se respeten las salvaguardas del Convenio y, en particular, la obligación del principio de no devolución. A este respecto, el Tribunal constata los esfuerzos realizados por España, en respuesta a los recientes flujos migratorios en sus fronteras, para aumentar el número de puestos fronterizos oficiales y mejorar el respeto efectivo del derecho de acceso a aquellos, y de esta manera hacer más eficaz, en beneficio de las personas que requieren protección contra la devolución, la posibilidad de acceder a los procedimientos establecidos a tal efecto».

Asimismo, añade:

«241. En la medida en que los demandantes se quejaron de la falta de un recurso efectivo para impugnar su expulsión por su carácter supuestamente colectivo, el Tribunal señala que, si bien la legislación española preveía la posibilidad de interponer un recurso contra las órdenes de expulsión en la frontera (véanse los párrafos 32 y ss. supra), los propios demandantes también debían atenerse a las normas que rigen la interposición de dicho recurso contra su expulsión.

(...) este Tribunal considera que los demandantes se pusieron en situación ilegal al intentar deliberadamente entrar en España cruzando los dispositivos de protección de la frontera de Melilla el 13 de agosto de 2014, formando parte de un grupo numeroso y en un lugar no autorizado. Así pues, optaron por no utilizar los procedimientos legales existentes para entrar legalmente en territorio español, incumpliendo así las disposiciones pertinentes del Código de Fronteras Schengen relativas al cruce de las fronteras exteriores del espacio Schengen (véase el párrafo 45 supra) y la legislación interna en la materia. En la medida en que el Tribunal ha considerado que la falta de un procedimiento individualizado para su expulsión fue consecuencia de la propia conducta de los demandantes al intentar entrar sin autorización en Melilla (véase el párrafo 231 supra), no puede considerar responsable al Estado demandado por no haber puesto a su disposición un recurso judicial contra dicha expulsión.

243. De ello se desprende que la falta de recurso con respecto a la expulsión de los demandantes no constituye en sí misma una violación del artículo 13 del Convenio, en la medida en que la queja de los demandantes sobre los riesgos que podían correr en el país de destino fue desestimada al principio del procedimiento».

La Gran Sala del TEDH viene, de este modo, a rectificar la sentencia de su sección tercera de 3 de octubre de 2017 (Asunto N.D. y N.T. contra España, demandas n.º 8675/15 y 8697/15), por la que condenaba a España por la expulsión de los inmigrantes entendiendo vulnerados los artículos 13 del CEDH y 4 del Protocolo n.º 4 a indemnizarlos con 5.000 euros a cada uno. En este sentido, señalaba la citada sentencia que:

«104. Por ello el TEDH no considera necesario establecer, en el presente asunto, si los demandantes han sido expulsados después de haber entrado en territorio español o si han sido rechazados antes de poder hacerlo, como lo sostiene el Gobierno. (...)

105. El TEDH observa que no hay duda de que los demandantes que se encontraban bajo control continuado y exclusivo de las autoridades españolas (ver también los párrafos 50 y siguientes anteriores), han sido expulsadas y devueltas a Marruecos, contra su voluntad, lo que constituye claramente una “expulsión” con arreglo al artículo 4 del Protocolo n.º 4 (...).

(...)

(...) El TEDH concluye que la expulsión de los demandantes revestía un carácter colectivo contrario al artículo 4 del protocolo n.º 4. En consecuencia ha habido violación de esta disposición.

(...) 

121. Habida cuenta de las circunstancias del presente caso y del carácter inmediato de su expulsión de facto, el TEDH estima que a los demandantes se les ha privado de toda vía de recurso que les hubiera permitido presentar ante una autoridad competente su queja respecto del artículo 4 del Protocolo n.º 4 y obtener un control atento y riguroso de su solicitud antes de su devolución.

122. Por consiguiente, el TEDH estima que ha habido igualmente vulneración del artículo 13 del Convenio puesto en relación con el artículo 4 du Protocole no 4 al Convenio».

Por su parte el Tribunal Constitucional también se ha pronunciado en su sentencia n.º 172/2020, de 19 de noviembre, ECLI:ES:TC:2020:172, donde acata la sentencia del TEDH sobre las «devoluciones en caliente» y declara que la citada D.A. 10.ª de la LOEX, en su redacción dada por la D.F. 1.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, es conforme a la Constitución siempre que se interprete conforme a lo previsto en su fundamento jurídico 8 C) en relación con el «rechazo en frontera».

A TENER EN CUENTA. La sentencia del Tribunal Constitucional n.º 13/2021, de 28 de enero, ECLI:ES:TC:2021:13, confirma la constitucionalidad de la D.A. 10.ª de la LOEX remitiendo en su fundamento jurídico 2 e) a la interpretación dada en la citada STC n.º 172/2020, de 19 de noviembre, ECLI:ES:TC:2020:172.

En el sentido apuntado cabe señalar, según el TC en su STC n.º 172/2020, de 19 de noviembre, ECLI:ES:TC:2020:172:

«(...) es cierto que el "rechazo en frontera" previsto específicamente para las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla es una actuación material de carácter coactivo, que tiene por finalidad la de restablecer inmediatamente la legalidad transgredida por el intento por parte de las personas extranjeras de cruzar irregularmente esa concreta frontera terrestre. Actuación material que lo será, sin perjuicio del control judicial que proceda realizarse en virtud de las acciones y recursos que interponga, en cada caso concreto, la persona extranjera.

El régimen de "rechazo en frontera" previsto específicamente para Ceuta y Melilla en la disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, tal como ha sido configurado en el apartado primero, no incurre en inconstitucionalidad. Como resulta obligado en un recurso de inconstitucionalidad, esta apreciación deriva de considerar la disposición de una manera abstracta, sin perjuicio, por tanto, de que las circunstancias concurrentes en que cada una de sus aplicaciones deban ser ponderadas convenientemente en los procesos constitucionales en que se susciten».

Además, el rechazo ha de llevarse a cabo con las garantías que a las personas extranjeras reconocen las normas, acuerdos y tratados internacionales ratificados por España, debiendo ser reales y efectivos los procedimientos de entrada legal en territorio español.

En todo caso, expresa el Tribunal Constitucional, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad deberán prestar especial atención a las categorías de personas especialmente vulnerables (los menores de edad, las embarazadas o personas de edad avanzada).