800 - ¿Cuáles son los requisitos que deben cumplirse para obtener el permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena en España?

El artículo 64 del RLOEX contempla los requisitos necesarios para la concesión de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena distinguiendo entre:

a) Requisitos relativos a la residencia de los extranjeros que se pretende contratar. Será necesario que:

• No se encuentren irregularmente en territorio español.
• Carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus anteriores países de residencia durante los últimos 5 años, por delitos previstos en el ordenamiento español.
• No figuren como rechazables en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
• Haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del extranjero, asumido por este en el marco de su retorno voluntario al país de origen.
• Se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal.

b) Requisitos relativos a la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar. Será necesario que:

• La situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero conforme al artículo 65 del RLOEX.
• El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. La fecha de comienzo del contrato estará condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.
• Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad. En el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual.
• El empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.
• El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 del RLOEX.
• El trabajador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.
• Se haya abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta ajena.

RESOLUCIONES RELEVANTES

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 544/2023, de 22 de septiembre, ECLI:ES:TSJM:2023:10650

Requisito relativo a la existencia de un contrato de trabajo y capacitación profesional.

«El solicitante cuenta con autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta ajena otorgada por la Delegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, ello con validez de un año desde el alta en la Seguridad Social y quedando en suspenso en tanto el interesado obtuviese visado de trabajo y residencia en la representación consular española correspondiente. Sin embargo, lo que el Consulado en su resolución sostiene es que el contrato de trabajo era simulado. Conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por la Delegación del Gobierno con ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (artículo 64.3 RLOEX).

Como tiene declarado esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia n.º 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018), la figura jurídica del fraude de ley, que en nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, el artículo 6.4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Así pues, corresponde analizar si en el presente caso se produce tal fraude lo que nos lleva a realizar un juicio inferencial tanto de la resolución como de los datos, en este caso, consignados en el expediente y la respuesta debe ser positiva a las pretensiones del recurrente dado que no hay dato que avale que no demuestre un conocimiento de elementos esenciales del contrato que ha firmado como tampoco lo hay de que exista esa simulación ya que en la resolución nada se dice al respecto salvo meras conjeturas sobre su capacidad laboral lo que no es suficiente para alcanzar la conclusión denegatoria, máxime cuando el empleo exige una especial confianza con el trabajador y es el empresario quien recurre por lo que es clara su voluntad de sostener la realidad del contrato (...)».

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 240/2014, de 19 de septiembre, ECLI:ES:JCA:2014:1289

Denegación de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena por no estar el empleador al corriente de sus obligaciones tributarias y de SS.

«A fecha de hoy, al recurrente no le constan antecedentes penales y está casado con una ciudadana marroquí con residencia de larga duración. Pero si esas circunstancias se tienen en cuenta al resolver el presente recurso, necesariamente se deben tener en cuenta también las demás alegadas por la Administración, como es el hecho de que, de acuerdo con la información obrante en el folio 10 del expediente administrativo, el actor estuvo dado de alta en el régimen especial de empleados de hogar por Don. Gines , también ciudadano extranjero (no tiene DNI sino NIE) que tiene una deuda pendiente con la Seguridad Social de 3.105,04 euros, pero que ya en el año 2006 tenía deudas, según se acredita mediante el certificado que obra como documento número 1 del ramo de prueba de la demandada.

De ese mismo certificado se acredita que durante el período de alta del actor como empleado de hogar Don. Gines , éste ha ido contrayendo deudas todos los meses.

En definitiva, no se cumple con el requisito establecido en el artículo 64.3.d) del Real Decreto 557/2011 , esto es, que el empleador solicitante se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.

Así, si se tienen en cuenta todos esos elementos se llega a la conclusión que el empleador tenía deudas con la Seguridad Social anteriores a la contratación del actor, deudas que se fueron incrementado mes a mes coincidiendo con el período de contratación, datos que permiten mantener que se trataba de una contratación ficticia a los solos efectos de conseguir que el actor consiguiera una autorización de residencia».

Situación nacional de empleo

En desarrollo de lo previsto en el artículo 38.2 de la LOEX, la determinación de la situación nacional de empleo se efectuará conforme al artículo 65 del RLOEX. A los efectos anteriores, el Servicio Público de Empleo Estatal elaborará trimestralmente con la información proporcionada por las comunidades autónomas y previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, un catálogo de ocupaciones de difícil cobertura para cada provincia o demarcación territorial que establezca la Administración autonómica, así como para Ceuta y Melilla. En las provincias insulares, el catálogo podrá establecerse para cada isla o agrupación de ellas.

La elaboración del catálogo de ocupaciones de difícil cobertura se ajustará al procedimiento establecido por orden del titular del Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, a propuesta de los titulares de los Ministerios de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y de Trabajo y Economía Social, previo informe de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración.

a) ¿Qué se tendrá en cuenta a efectos de elaborar el referido catálogo? 

El catálogo estará basado en la información disponible sobre la gestión de las ofertas presentadas por los empleadores en los servicios públicos de empleo, tendrá en consideración las estadísticas elaboradas por las Administraciones públicas e incorporará automáticamente las ocupaciones pertenecientes a los sectores económicos determinados por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a propuesta del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

En cuanto a las ocupaciones cabe destacar que:

• Tendrán esta consideración las previstas en la Clasificación Nacional de Ocupaciones en vigor. 
• Para concretar el detalle con el que debe incluirse en el catálogo se atenderá al grado de especialización requerido para el desempeño de la actividad.
• La calificación de la ocupación como de difícil cobertura implica la posibilidad de tramitar la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena dirigida al extranjero.

El artículo 65.2 del RLOEX contempla, asimismo, la posibilidad de que la situación nacional de empleo permita la contratación en las ocupaciones no calificadas como de difícil cobertura. Lo anterior procederá cuando el empleador acredite ante la oficina de extranjería la dificultad de cubrir los puestos de trabajo vacantes con trabajadores ya incorporados en el mercado laboral interno. Aquella oficina tendrá en consideración el informe presentado por los servicios públicos de empleo, así como la urgencia de la contratación acreditada por la empresa. 

El procedimiento a seguir se ajustará a las reglas siguientes:

• Se deberá presentar una oferta de empleo en el portal Empléate y los Servicios Públicos de Empleo, formulada de forma precisa y ajustada a los requerimientos del puesto de trabajo.
• El Servicio Público de Empleo en el que se haya presentado la oferta la gestionará promoviendo el contacto entre el empleador y los demandantes de empleo que se adecuen a los requerimientos de la misma.
• Durante 8 días dará publicidad a la oferta de empleo en cualquiera de los espacios públicos destinados a la difusión de ofertas de que disponga el Servicio Público de Empleo, a fin de que los trabajadores que residen en cualquier parte del territorio español puedan concurrir a su cobertura.
• Transcurridos 8 días desde la presentación de la oferta por el empleador, este deberá comunicar al Servicio Público de Empleo el resultado de la selección de candidatos que se han presentado para cubrir los puestos de trabajo vacantes, indicando los candidatos que han sido admitidos y los que han sido rechazados, así como la causa del rechazo.
• En el plazo máximo de 3 días desde la comunicación por parte del empleador del resultado de la selección, el Servicio Público de Empleo emitirá la certificación de insuficiencia de demandantes. El certificado deberá contener información que identifique al empleador y la oferta y sobre el número de puestos de trabajo ofertados y de trabajadores puestos a disposición del empleador.
• La Comisión Laboral Tripartita de Inmigración realizará un seguimiento de la aplicación de lo previsto sobre la determinación de la situación nacional de empleo.
• En la valoración del certificado, la oficina de extranjería competente tendrá en consideración, especialmente, la relación entre el número de trabajadores puestos a disposición del empleador y el de puestos de trabajo ofertados por este.

b) ¿En qué casos no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo?

Conforme al artículo 64.4 del RLOEX, no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo en los casos previstos en el artículo 40 de la LOEX y en los previstos por convenio internacional. Asimismo, se autorizará a trabajar, sin tomar en consideración dicha situación, a los nacionales de Estados con los que se haya suscrito convenio al efecto y a los nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea ni al Espacio Económico Europeo enrolados en buques españoles en virtud de acuerdos internacionales de pesca marítima. En este último caso, tendrá validez de autorización para trabajar al duplicado de la notificación de embarque o renovación del contrato de tripulantes extranjeros en buques españoles.

En relación con lo anterior, no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo cuando vaya dirigido a las personas enumeradas en el artículo 40, apartado 1, de la LOEX:

• Los familiares reagrupados en edad laboral, o el cónyuge o hijo de extranjero residente en España con una autorización renovada, así como al hijo de español nacionalizado o de ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Espacio Económico Europeo, siempre que estos últimos lleven, como mínimo, un año residiendo legalmente en España y al hijo no le sea de aplicación el régimen comunitario.
• Los titulares de una autorización previa de trabajo que pretendan su renovación.
• Los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos.
• Los que hubieran gozado de la condición de refugiados durante el año siguiente a la cesación de la aplicación de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados, por los motivos recogidos en el supuesto 5 de la sección C de su artículo 1.
• Los que hubieran sido reconocidos como apátridas y los que hubieran perdido la condición de apátridas el año siguiente a la terminación de dicho estatuto.
• Los extranjeros que tengan a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española.
• Los extranjeros nacidos y residentes en España.
• Los hijos o nietos de español de origen.
• Los menores extranjeros en edad laboral con autorización de residencia que sean tutelados por la entidad de protección de menores competente, para aquellas actividades que, a criterio de la mencionada entidad, favorezcan su integración social, y una vez acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen.
• Los extranjeros que obtengan la autorización de residencia por circunstancias excepcionales en los supuestos que se determinen reglamentariamente y, en todo caso, cuando se trate de víctimas de violencia de género o de trata de seres humanos.
• Los extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada, durante 2 años naturales, y hayan retornado a su país.
• Los extranjeros que hayan renunciado a su autorización de residencia y trabajo en virtud de un programa de retorno voluntario.

Igualmente, conforme al apartado segundo del citado artículo, tampoco se tendrá en cuenta aquella situación para:

• La cobertura de puestos de confianza y directivos de empresas.
• Los profesionales altamente cualificados, incluyendo técnicos y científicos contratados por entidades públicas, universidades o centros de investigación, desarrollo e innovación dependientes de empresas, sin perjuicio de la aplicación del régimen específico de autorización aplicable de conformidad con la presente ley.
• Los trabajadores en plantilla de una empresa o grupo de empresas en otro país que pretendan desarrollar su actividad laboral para la misma empresa o grupo en España.
• Los artistas de reconocido prestigio.

Medios económicos, materiales o personales para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo

Este requisito se desarrolla en el artículo 66 del RLOEX del que se infiere la necesidad de que el empleador acredite que cuenta con medios en cantidad suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero. La referida cantidad deberá comprender el pago del salario reflejado en el contrato que obre en el procedimiento. 

¿Qué sucede en el caso de que el empleador sea una persona física? Deberá acreditar que cuenta con medios económicos suficientes para atender las necesidades propias y las de su familia, basándose la cuantía mínima en los porcentajes que se indican a continuación según el número de personas a cargo, descontado el pago del salario que prevé el contrato:

A TENER EN CUENTA. Si se trata de unidades familiares que incluyan dos o más miembros, los medios económicos a acreditar resultarán de la suma de aquellos con los que cuente cada una de las personas que integren la unidad familiar.