240 - ¿Qué derechos tienen los extranjeros en España y dónde se regulan?

La regulación de los derechos de los extranjeros se encuentra en los artículos 3 y siguientes de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, LOEX).

Los extranjeros en España gozarán de los mismos derechos reconocidos para los españoles en el título I de la Constitución en los términos establecidos por los tratados internacionales, en la LOEX y en las leyes que regulen el ejercicio de cada uno de ellos.

Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de acuerdo con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales que versen sobre estas materias. No se podrá alegar la profesión de creencias religiosas, convicciones ideológicas o culturales determinadas como justificación para la realización de actos o conductas contrarios a las mismas.

Derecho a la documentación (artículo 4 de la Ley de Extranjería)

Todos los extranjeros tienen el derecho y el deber de conservar los documentos que acrediten su identidad y su situación en España. Asimismo, los extranjeros no podrán ser privados de su documentación fuera de los casos legalmente previstos.

Los extranjeros a los que se haya expedido visado o autorización para permanecer en España por más de 6 meses, obtendrán la tarjeta de identidad de extranjero, solicitada personalmente en el plazo de un mes desde la entrada o la concesión de la autorización. Se exceptúan de lo anterior los titulares de un visado de residencia y trabajo de temporada.

Derecho a la libre circulación (artículo 5 de la Ley de Extranjería)

Los extranjeros que se encuentren debidamente autorizados para estar en España de acuerdo con lo establecido en el título II de la Ley de Extranjería tendrán derecho a circular libremente por territorio español y elegir su residencia. Las limitaciones serán aquellas establecidas por los tratados y las leyes, o las acordadas por autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en el que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de una sentencia firme.

No obstante, podrán establecerse límites específicos cuando así se acuerden en la declaración de excepción o de sitio. También podrán fijarse, de forma excepcional, por razones de seguridad pública, de forma individualizada, motivada y cumpliendo con el criterio de proporcionalidad, mediante resolución del ministro del Interior, adoptada siguiendo las garantías jurídicas del procedimiento sancionador previsto en la ley. Estas medidas limitativas no podrán durar más de lo imprescindible para paliar las circunstancias que las justificaron y podrán consistir en la presentación periódica ante las autoridades competentes y en el alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente.

Derecho de sufragio y participación pública (artículo 6 de la Ley de Extranjería)

Los extranjeros residentes en España podrán ser titulares del derecho de sufragio en las elecciones municipales, según los términos establecidos en la Constitución, en los tratados internacionales y, en su caso, en la ley. Si estuviesen empadronados en un municipio, tendrán todos los derechos establecidos por tal concepto en la legislación de bases de régimen local y podrán ser oídos en los asuntos que les afecten según la normativa.

Los ayuntamientos deberán incorporar al padrón a los extranjeros que tengan en el municipio su domicilio habitual y mantendrán actualizada la información relativa a estos. Los poderes públicos tienen la obligación de facilitar el ejercicio de sufragio de los extranjeros en los procesos electorales democráticos de su país de origen.

Derecho a la educación (artículo 9 de la Ley de Extranjería)

Los extranjeros menores de 16 años tendrán el derecho y el deber a la educación. Esta incluye el acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria y los menores de 18 años también tendrán derecho a la postobligatoria.

Se incluye en este derecho la obtención del título académico que corresponda y la posibilidad de acceder al sistema público de becas y ayudas, en las mismas condiciones que los españoles. Si se alcanza la edad de 18 años durante el curso escolar, se mantendrá el derecho hasta su finalización. Los mayores de 18 años tendrán derecho a la educación de acuerdo con lo establecido en la legislación educativa.

Los poderes públicos promoverán la enseñanza de los extranjeros para su mejor integración social.

Los extranjeros residentes en España que tengan a su cargo menores en edad de escolarización obligatoria deberán acreditar la escolarización con un informe emitido por las autoridades autonómicas competentes, dentro de las solicitudes de renovación de su autorización o en la solicitud de residencia de larga duración.

Derecho al trabajo y a la Seguridad Social (artículo 10 de la Ley de Extranjería)

Siempre que reúnan los requisitos establecidos en la LOEX y en las disposiciones que la desarrollen, los extranjeros residentes tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la Seguridad Social.

También podrán acceder al empleo público según lo previsto en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Derecho a la asistencia sanitaria (artículo 12 de la Ley de Extranjería)

Los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria.

Derechos en materia de vivienda (artículo 13 de la Ley de Extranjería)

Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a los sistemas públicos de ayudas en materia de vivienda en los términos que establezcan las leyes y las Administraciones competentes. En todo caso, los extranjeros residentes de larga duración tienen derecho a dichas ayudas en las mismas condiciones que los españoles.

Derecho a la Seguridad Social y a los Servicios Sociales (artículo 14 de la Ley de Extranjería)

Los extranjeros residentes podrán acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social, así como a los servicios y prestaciones sociales en las mismas condiciones que los españoles. Aquellos extranjeros menores de edad, con discapacidad, que tengan su domicilio habitual en España, podrán recibir el tratamiento, servicios y cuidados que necesiten.

Los extranjeros, sea cual sea su situación administrativa, tendrán derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas. 

En este sentido, cabe traer a colación el artículo 36.5 de la LOEX en relación con la falta de autorización de residencia y trabajo a los efectos de determinar los derechos a las prestaciones sociales de los extranjeros en situación irregular. Dicho precepto señala:

«La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo. 

Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero».

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en relación con esta materia, en concreto cabe destacar lo relativo al cómputo del tiempo de actividad del trabajador extranjero en situación irregular para determinar la duración de la prestación por desempleo, así la STS n.º 76/2017, de 31 de enero, ECLI:ES:TS:2017:656, declara:

«(...) no es posible tener en cuenta el período de actividad prestado en situación irregular ante la carencia de autorización de residencia y para trabajar, lo que se refuerza ahora, en fin, con la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social —que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico las nueve Directivas que enumera en su preámbulo que se habían aprobado con posterioridad a la última reforma de esa Ley 4/2000 realizada en diciembre de 2003— al establecer en los arts 10, 14 y 36 de esta última, que solo los extranjeros "residentes" (esto es, en situación de residencia legal) que reúnan los requisitos previstos en esa misma norma tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de Seguridad Social (10.1) y que únicamente esos mismos extranjeros "residentes" tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social (14.1), aun cuando "todos" los extranjeros, sea cual fuere su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales "básicas" (14.3), entre las cuales no se cuentan las de desempleo, y que, "en todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo" (36.5), de lo que ineludiblemente se sigue, mientras otra cosa no se excepcione, que el tiempo trabajado en situación irregular tampoco podrá adicionarse a otro distinto».

En la misma línea y citando a la anterior, la STS n.º 1033/2017, de 19 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4799, añade:

«(...) a efectos de determinar el tiempo de ocupación determinante de la duración de la prestación no es posible tener en cuenta el período de servicios prestados en situación irregular ante la carencia de autorización de residencia y para trabajar.

(...) todos los extranjeros, sea cual sea su situación administrativa, pueden acceder a las prestaciones sociales básicas, entre ellas no se incluyen las de desempleo, (...) de lo que ineludiblemente se sigue que el tiempo trabajado en situación irregular tampoco puede ser tenido en cuenta a efectos prestacionales.

Finalmente, hay que remarcar que el hecho de que al tiempo de la situación legal de desempleo y de la solicitud de la prestación, el trabajador se halle ya en situación regular en nuestro país, no subsana la irregularidad de los trabajos desarrollados en el periodo anterior ni permite que sean computados como susceptibles de cotización, puesto que «la regularización produce sus efectos, en lo que a esta materia se refiere, desde que tiene lugar y no posee eficacia retroactiva mientras no lo disponga la normativa de aplicación que, por lo que se ha visto, se orienta precisamente en sentido contrario» [ STS 31/01/17, rcud. 1153/15 )».

Por otro lado, en cuanto a las prestaciones derivadas de un despido improcedente en relación con un trabajador extranjero que carece de autorización de residencia y trabajo, puede traerse a colación la STS, rec. 2398/2012, de 17 de septiembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:4894, conforme a la cual «(...) es obligado concluir, siguiendo la misma doctrina que, si bien el contrato de trabajo del extranjero, sin la preceptiva autorización, está afectado de la sanción de nulidad que establece la ley ( art. 7.1 ET . en relación con el art. 36.1 de la LOEX), sin embargo, la misma ley salva la sanción de nulidad proclamando su validez respecto a los derechos del trabajador afectado». Es decir, a diferencia de lo que se ha expuesto respecto de la prestación por desempleo, en el caso de las que deriven de un despido improcedente se mantienen a pesar de la situación irregular del extranjero.

Derecho a la intimidad familiar (artículo 16 de la Ley de Extranjería)

Los extranjeros que sean residentes en nuestro país tienen derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar de acuerdo con lo previsto en la LOEX y en los tratados internacionales suscritos por España.

Asimismo, hay que destacar que se les reconoce (artículo 17 de la LOEX) el derecho a la reagrupación familiar.