1090 - ¿Dónde se regulan las contrataciones en origen en España?

Regulación de las contrataciones en origen para el año 2024

La contratación en origen se establecerá anualmente mediante orden ministerial (artículo 39 de la LOEX y artículo 169 del RLOEX), siendo la actualmente vigente y aplicable, la Orden ISM/1417/2023, de 29 de diciembre, por la que se regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para 2024. Si bien, esta norma, en su disposición adicional primera, declara que en lo no previsto en ella será de aplicación la LOEX y el RLOEX. En este sentido, se refiere a esta materia, el artículo 39 de la LOEX y el título VIII, artículos 167 a 177, del RLOEX.

Disposiciones generales relativas a la gestión de ofertas de empleo

Los arts. 1-4 de la Orden ISM/1417/2023, de 29 de diciembre, regulan las características de las ofertas de empleo, los sujetos legitimados para solicitar la gestión de ofertas de empleo, las garantías para los trabajadores y las causas de denegación de la gestión de ofertas de empleo y de exclusión de los trabajadores en el procedimiento de gestión colectiva de contrataciones en origen.

a) Características de las ofertas de empleo

Las ofertas de empleo presentadas por los empleadores irán dirigidas a la contratación de trabajadores a través de migración de carácter estable y migración circular, en los términos previstos en el título VIII del RLOEX y en esta orden.

¿Qué se entiende por migración de carácter estable y migración circular? Dispone el art. 1 de la Orden ISM/1417/2023, de 29 de diciembre:

«a) A estos efectos, se entiende por migración de carácter estable la contratación de trabajadores en origen de forma colectiva mediante la gestión simultánea de sus autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena para atender a la cobertura de puestos estables que no deban ser objeto de contratos fijos-discontinuos. Estas autorizaciones se concederán en los términos establecidos en el artículo 64 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su tramitación se realizará de forma colectiva, y se basará en la gestión simultánea de una pluralidad de autorizaciones.

b) A estos efectos, se entiende por migración circular, la concesión de autorizaciones de cuatro años de duración, que habilitan a trabajar por un periodo máximo de nueve meses al año en un único sector laboral, basadas en una contratación fijo-discontinua, para atender a la cobertura de puestos con naturaleza estacional, de temporada o de prestación intermitente con periodos de ejecución ciertos. La vigencia de estas autorizaciones estará supeditada a que la persona contratada a través de este procedimiento cumpla con su compromiso de retorno a su país de origen inmediatamente tras la finalización de la actividad laboral, y al mantenimiento de las condiciones que justificaron la concesión de la autorización, siendo, en este caso, llamado de nuevo en la siguiente temporada o estación, de acuerdo con lo establecido en su contrato. Estas autorizaciones se concederán para un único empleador, sin perjuicio de las posibilidades de cambios de empleador y concatenaciones, de acuerdo con lo previsto en esta orden. El incumplimiento del compromiso de retorno o el no mantenimiento de las circunstancias que promovieron la concesión supondrán la extinción de la autorización».

Las ofertas de empleo tanto de carácter estable como circular podrán formularse de forma genérica o nominativa. Con carácter general, se formularán de forma genérica cuando se solicite la concesión de una autorización inicial, en los términos previstos en esta orden. Las ofertas de empleo de carácter nominativo serán siempre relativas a varios trabajadores extranjeros concretos, en los términos establecidos en esta orden.

Las ofertas de empleo para la migración de carácter circular podrán ser, según el caso:

a) Ordinarias, realizándose la presentación de una única oferta por parte de un empresario o un número reducido de empresarios para un número reducido de trabajadores, bajo la misma solicitud.

b) Unificadas: la presentación se realizará de forma unificada, a través de una organización empresarial representante, para la gestión conjunta de las ofertas presentadas por distintos empleadores.

c) Concatenadas: en los proyectos de migración circular, se podrá presentar la solicitud de gestión enlazada de períodos de trabajo o actividades, tratando de aprovechar al máximo la estancia de determinados trabajadores a los que, en una única solicitud, autorización de residencia y trabajo, y visado, se les permitirá desplazarse sucesiva e ininterrumpidamente a diferentes actividades en la misma o distinta provincia en un mismo proyecto o cadena de concatenación.

A TENER EN CUENTA. Las ofertas de empleo, tanto las de carácter genérico como las de carácter nominativo, deberán contener un número mínimo de cinco puestos de trabajo. Podrán presentarse solicitudes que, acumulando ofertas de dos o más empleadores, sumen dicho número.

b) Sujetos legitimados para solicitar la gestión de ofertas de empleo

Serán sujetos legitimados para solicitar la gestión de ofertas de empleo los empleadores que deseen contratar trabajadores extranjeros que no se hallen ni residan en España.

Los empleadores, siempre que no se trate de empresas de trabajo temporal, podrán presentar las correspondientes solicitudes directamente o a través de las organizaciones empresariales a las que hayan atribuido su representación legal, previo otorgamiento de la representación legal a estas.

Las contrataciones para el sector agrícola se realizarán de forma preferente a través de alguna de las citadas organizaciones empresariales a las que hayan atribuido su representación legal.

La presentación de las solicitudes previstas en el párrafo anterior se podrá efectuar en cualquiera de los lugares previstos en el artículo 16.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Pública, salvo en el caso de los sujetos comprendidos en el artículo 14.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, que se realizará preferentemente por medios electrónicos, a través de las aplicaciones electrónicas habilitadas al efecto, sin perjuicio de la disponibilidad en todo caso de las aplicaciones electrónicas que permitan la presentación de la solicitud en el registro electrónico.

c) Garantías para los trabajadores

A los efectos de ser autorizados para la contratación de trabajadores extranjeros, los empleadores deberán garantizar a los trabajadores contratados las siguientes condiciones:

a) La actividad continuada durante la vigencia de la autorización solicitada. En el sector agrario se considerará continuada la actividad que no sea inferior a un 85 % del tiempo de trabajo habitual en el sector, por lo que el número de jornadas y/o horas de trabajo cotizadas en relación con un trabajador se corresponderá con este límite mínimo. El cumplimiento de esta garantía por el empleador podrá ser objeto de verificación por la Administración durante todo el periodo de vigencia de la autorización concedida.

b) El cumplimiento del contrato y de las condiciones de trabajo. El contrato de trabajo que se suscriba deberá contener las mismas condiciones previstas en la oferta de empleo de la que la autorización de residencia y trabajo trae causa. Dicho contrato, con las condiciones referidas, será el que el empleador inscribirá en el servicio público de empleo competente y respecto al que se producirá el alta del trabajador en el correspondiente régimen del sistema de la Seguridad Social, en cumplimiento del artículo 38.4 de la LOEX previamente al inicio de la actividad laboral.

A TENER EN CUENTA. En todo caso, los contratos deberán ser firmados por los trabajadores y deberán contener los elementos esenciales que establezcan las normas conforme indica el artículo 170.2.2.º párrafo del RLOEX y la definición del salario neto que percibirá el trabajador. Asimismo, el empleador deberá cumplir todas las cláusulas contenidas en los contratos de trabajo suscritos con los trabajadores y respetar las condiciones reflejadas en las ofertas de empleo que obtengan autorización, así como cualquier otro elemento que derive de los convenios colectivos aplicables.

En aquellos casos en que la persona que vaya a ser contratada no tenga un conocimiento suficiente del español o la lengua oficial en que se haya redactado el contrato, la parte empleadora facilitará una copia traducida del mismo con anterioridad a su firma a un idioma que comprenda.

Además, se deberá garantizar como obligaciones empresariales:

a) La puesta a disposición del trabajador de un alojamiento adecuado que reúna las condiciones previstas en la normativa en vigor, así como en las recomendaciones sanitarias, debiendo quedar garantizada, en todo caso, la habitabilidad e higiene adecuada del alojamiento. El cumplimiento de esta garantía por el empleador podrá ser objeto de certificación y/o verificación.

En migración circular este alojamiento deberá facilitarse durante la vigencia del contrato de trabajo. En el caso del sector agrícola, las condiciones mínimas del alojamiento se recogen en el anexo IX. La puesta a disposición del trabajador de un alojamiento adecuado se extenderá más allá de la vigencia del contrato en caso de que concurran causas sobrevenidas de fuerza mayor. En estos casos, la obligación se extenderá hasta la finalización de las citadas causas.

b) La organización de los viajes de llegada a España y, en el caso de la migración circular, de regreso al país de origen. En relación con ello, el empleador asumirá, como mínimo, el coste del primero y los gastos de traslado de ida y vuelta entre el puesto de entrada o salida en España y el lugar de alojamiento. Esta obligación se extenderá a cada uno de los desplazamientos anuales durante la vigencia de la autorización plurianual en la migración circular, y al primer desplazamiento en la migración estable.

c) El empleador deberá garantizar que la persona, antes del inicio de su contrato, dispone de información clara y en un idioma que comprenda acerca de las garantías, derechos y, en su caso, obligaciones contraídas al participar en la gestión colectiva de contrataciones en origen en modalidad circular, sobre los términos y condiciones en los que se producirá su contratación y retribución, incluida la información contenida en la oferta de empleo de que la autorización trae causa, y además deberá de resolver todas las dudas que puedan tener los trabajadores antes de iniciar el contrato.

Asimismo, la parte empleadora queda obligada a informar a la representación legal de los trabajadores, o en ausencia de esta, remitir la información a la Comisión Provincial de flujos migratorios, o en su caso a la Comisión Provincial encargada de las campañas agrícolas, a fin de que las organizaciones sindicales integrantes de la misma puedan asesorar a los trabajadores llegados en el marco de la gestión colectiva de la contratación en origen.

d) La realización de aquellas medidas dirigidas a dar cumplimiento a los requisitos de control sanitario exigidos tanto en el puesto de trabajo como en el control fronterizo, o en los desplazamientos intermedios, que establezca la autoridad sanitaria competente, asumiendo el coste que derive de las mismas.

e) La actuación diligente en orden a garantizar el regreso de los trabajadores a su país de origen una vez concluida la actividad laboral, o la no superación de la fase de formación en los supuestos previstos en la orden, siendo preferente el regreso colectivo en los medios de transporte proporcionados por las empresas o asociaciones empresariales. Ello incluirá su acompañamiento hasta su efectiva salida de España por un representante del empleador que hable un idioma que comprenda, les asista y pueda atender incidencias durante los regresos colectivos.

f) La facilitación a los trabajadores del acompañamiento, asistencia e información básicas, especialmente, respecto a las características de su contratación, la actividad a desarrollar, el registro diario de la jornada que permanecerá a disposición de los trabajadores y los derechos y obligaciones de aquellos, facilitando y promoviendo la intervención de la representación legal de los trabajadores o en su caso de las organizaciones sindicales presentes en la Comisión provincial de flujos migratorios, o en su caso, en la Comisión provincial relativa a las campañas agrícolas. Igualmente, se deberá facilitar información y formación específica y actualizada sobre las medidas específicas de prevención que se implanten para hacer frente emergencias de tipo sanitario.

g) Disponer de las medidas previstas en todos aquellos planes o protocolos a cuya realización se encuentren obligados los empleadores de conformidad con la normativa vigente en materia de igualdad, de prevención del acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo y otras.

d) Causas de denegación y exclusión de la gestión de ofertas de empleo

Las solicitudes de gestión de ofertas de empleo presentadas al amparo de la presente orden serán denegadas en el caso de que el empleador haya incurrido en alguna de las siguientes circunstancias en los tres años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud:

• El incumplimiento de cualquiera de las garantías y obligaciones empresariales establecidas en esta orden, en particular las definidas en el artículo 3.
• El desistimiento empresarial posterior a la fecha en que la Dirección General de Migraciones autorizó el proceso selectivo en el país de origen, sin que medie causa suficiente que lo justifique. Igualmente, será causa de denegación que el empleador no contratase al trabajador extranjero una vez concedida la autorización correspondiente.
• El incumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 64 y 69 del Reglamento aprobado mediante RLOEX.
• El incumplimiento de las obligaciones contractuales laborales recogidas en el Estatuto de los Trabajadores.

La concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el apartado anterior respecto a ofertas de empleo presentadas al amparo de la presente orden podrá también ser causa de denegación de ulteriores solicitudes de gestión de ofertas, presentadas en los tres años inmediatamente posteriores a la fecha de presentación de la solicitud respecto a la que se produzca la circunstancia.

A TENER EN CUENTA. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la posible concurrencia de alguna o algunas de las infracciones previstas en el título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Asimismo, podrá ser causa de exclusión de los trabajadores en el procedimiento de gestión colectiva de contrataciones en origen, que el trabajador haya incurrido en alguna de las siguientes circunstancias en los tres años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud:

• El abandono anticipado e injustificado de la actividad durante la vigencia del contrato, salvo causa de fuerza mayor que haya sido debidamente constatada y los incluidos en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.
• La realización de actividades laborales para empresas o actividades distintas de aquellas para las que fue autorizado, sin perjuicio de las posibilidades de cambio de empleador previstas en esta orden.
• La falta de diligencia y atención en el cumplimento de las normas vigentes sanitarias, de régimen interior y convivencia en explotaciones y alojamientos o de riesgos laborales, que de forma dolosa pongan en peligro el desarrollo normal de la actividad o la salud del trabajador o resto del personal y que puedan ser objeto de despido disciplinario o exigencia de responsabilidades por falta de diligencia.
• El incumplimiento del compromiso de retorno durante la vigencia de la autorización de residencia y trabajo.

Contra la resolución de denegación, que pone fin a la vía administrativa, conforme a lo previsto en los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, podrá interponerse recurso potestativo de reposición ante el órgano que dicta la resolución, en el plazo de un mes contado a partir del día siguiente a su notificación, o directamente recurso contencioso administrativo ante el Juzgado competente, en la forma y los plazos establecidos en los artículos 45 y 46 de la LJCA.