¿Qué ocurre en caso de que una persona perceptora de la prestación por desempleo se ausente del territorio español?

La interpretación del Tribunal Supremo a la hora de determinar cómo incide la ausencia del territorio español en la prestación por desempleo ha variado entre la redacción de los artículos 212 y 213 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya derogado, y la actual redacción de los artículos 271 y 272 del vigente Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Un reflejo de esta evolución jurisprudencial se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 479/2020, de 18 de junio, ECLI:ES:TS:2020:2748, de la que se infieren las siguientes fases:

• Postura anterior a la redacción de los artículos 212 y 213 de la LGSS de 1994 dada por el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto.
• Postura posterior a la redacción de los artículos 212 y 213 de la LGSS de 1994 dada por el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto.
• Postura tras la vigencia de la nueva LGSS y la redacción actual de los artículos 271 y 272 de la misma.

a) Postura anterior a la redacción de los artículos 212 y 213 de la LGSS de 1994 dada por el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto

Dentro de la redacción anterior a la reforma de los arts. 212 y 213 de la LGSS de 1994, se han distinguido, a su vez, diferentes posturas reflejadas en la meritada sentencia. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 4325/2011, de 18 de octubre de 2012, ECLI:ES:TS:2012:7817, viene a distinguir tres grupos de situaciones de protección del desempleo en los siguientes términos:

«a) una prestación "mantenida" en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno;

b) una prestación "extinguida", con la salvedad que se indica a continuación, en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte "traslado de residencia", es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal;

c) una prestación "suspendida" en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 (redacción RD 200/2006) de "búsqueda o realización de trabajo" o "perfeccionamiento profesional" en el extranjero por tiempo inferior a "doce meses" ;

d) una prestación "suspendida", en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo».

En otras ocasiones, caso de la STS n.º 314/2018, de 16 de marzo, ECLI:ES:TS:2018:1364, se entendió que:

«(...) la salida no autorizada al extranjero de un perceptor de prestaciones o subsidio por desempleo se ha de regir —siempre que se trate de situación anterior a la entrada en vigor del RD-Ley 11/2013 [2/Agosto]— por los arts. 212 f) y g) y 213. 1 g) LGSS, y no por los arts. 25 y 47 LISOS; lo que comporta la consecuencia —adoptada en todas las resoluciones citadas y aplicable hasta la vigencia del referido RD-Ley 11/2013— de que la ausencia no autorizada del territorio nacional por parte de un beneficiario de desempleo, por más de quince días y menos de noventa, es mera causa de suspensión de la prestación o subsidio por el mismo periodo de ausencia».

Asimismo, en otros casos, como el planteado en la STS n.º 882/2016, de 25 de octubre, ECLI:ES:TS:2016:4930, que finalmente reafirma la doctrina de la distinción entre las tres situaciones mencionadas, se ha distinguido entre las ausencias inferiores a 90 días y las de duración desconocida, señalando:

«Ausencias inferiores a noventa días (aunque no se hayan comunicado al SPEE): comportan la suspensión de las prestaciones (supuesto referencial).

Ausencias de duración desconocida: no permiten aplicar la suspensión de la prestación y comportan el incumplimiento de los deberes del beneficiario».

b) Postura posterior a la redacción de los artículos 212 y 213 de la LGSS de 1994 dada por el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto

Tras la nueva redacción de los arts. 212 y 213 de la LGSS de 1994 dada por el RD-ley 11/2013, resulta inaplicable la postura prevista en el punto anterior, en este sentido se pronuncia la STS n.º 731/2017, de 27 de septiembre, ECLI:ES:TS:2017:3667, señalando:

«La nueva regulación cubre la anterior laguna en la materia y la lectura conjunta e integrada de los apartados transcritos deja claro que en los supuestos de estancia en el extranjero por un período superior a 15 días naturales, el incumplimiento del deber de comunicar al SPEE la salida del territorio español acarrea la extinción de la prestación de desempleo.

(...) la conclusión se refuerza a la vista de la finalidad perseguida con la reforma, expresada en términos inequívocos en la Exposición de Motivos del RDL 11/2013, al identificar como tal la de "garantizar una mayor seguridad jurídica", haciendo la aclaración de que en los supuestos de salida ocasional al extranjero por un período máximo de 15 días naturales dentro de un año natural, se conserva la condición de beneficiario y se sigue percibiendo la prestación o el subsidio por desempleo, y dejando finalmente constancia de que se incorporan, "de forma expresa como supuestos de suspensión de la prestación por desempleo la estancia en el extranjero hasta un período de 90 días (...), debiéndose comunicar previamente la salida a la entidad gestora, que deberá autorizarla, extinguiéndose en caso contrario"».

Esta postura también se ha sostenido por la STS n.º 71/2020, de 28 de enero, ECLI:ES:TS:2020:568.

La STS n.º 479/2020, de 18 de junio, ECLI:ES:TS:2020:2748, concluye en relación con esta postura y el caso que plantea que:

• La ausencia del territorio nacional por tiempo inferior a 15 días carece de efecto alguno sobre la dinámica de la protección por desempleo, si bien ello exige que se ponga en conocimiento de la entidad gestora tal circunstancia.
• Es distinto que haya falta de comunicación de la ausencia y que se ignore su duración, si concurren ambas circunstancias es clara la extinción de la prestación en virtud del artículo 213.1. g) de la LGSS de 1994.

c) Postura tras la vigencia de la nueva LGSS y la redacción actual de los artículos 271 y 272 de la misma

Con la entrada en vigor de la nueva LGSS las referencias hechas a los artículos 212 y 213 de la LGSS de 1994 deben entenderse hechas a los nuevos artículos 271 y 272 de la LGSS respecto de los cuales tampoco resulta aplicable la postura mantenida en primer lugar. En este sentido, con un análisis de la evolución jurisprudencial al respecto y cita a numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas las analizadas anteriormente, resultan especialmente interesantes la STSJ de Cataluña n.º 1601/2022, de 9 de marzo, ECLI:ES:TSJCAT:2022:2757, y la STSJ de Cataluña n.º 6396/2022, de 29 de noviembre, ECLI:ES:TSJCAT:2022:11439, estableciendo esta última:

«Ante esta nueva regulación, el Tribunal Supremo ha establecido que la doctrina contenida en sus sentencias de 18-10-2012 (Rcud 4325/2011) y 30-10-2012 (Rcud 4373/2012) no es aplicable a los hechos producidos con posterioridad a su entrada en vigor [SSTS 27-9-2017 (Rcud 2242/2016), 4-10-2017 (Rcud 3395/2016), 28-1-2020 (Rcud 1922/2017) y 16-6-2020 (Rcud 494/2018)]. 

Por tanto, y atendiendo a la normativa vigente, aplicable en este caso, se ha se señalar, en primer lugar, que en virtud del artículo 271.1.g) LGSS, la prestación por desempleo se suspenderá en los supuestos de estancia en el extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la Entidad gestora; si bien no tiene consideración de estancia la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales una sola vez al año. En segundo lugar, a tenor del artículo 272.1.f) LGSS, la prestación se extinguirá en el caso de estancia en el extranjero, salvo cuando se den los supuestos previstos como causa de suspensión recogidos en el artículo anterior. A la vista de ello, la estancia en el extranjero por más de 15 días naturales obliga al beneficiario a comunicar al SPEE la salida del territorio español y, en caso contrario, el incumplimiento comporta la extinción de la prestación de desempleo. En este sentido lo ha resuelto también esta Sala, entre otras, en las sentencias de 27-5-2015 (Rec. 640/2015), 25-4-2016 (Rec. 155/2016), 24-5-2016 (Rec.1034/2016), 30-9-2019 (Rec. 2926/2019), 4-11-2019 (Rec. 3744/2019), 29-10-2021 (Rec. 4113/2021), de 9-3-2022 (Rec.7453/2021)».

En aplicación de lo anterior, resuelve la STSJ de Cataluña n.º 1601/2022, de 9 de marzo, ECLI:ES:TSJCAT:2022:2757:

«Por consiguiente, como en el caso analizado el actor no comunicó al SEPE su salida al extranjero y la estancia fuera del territorio español se prolongó durante un periodo de 44 días, resulta de aplicación lo previsto en el artículo 272.1 f) de la Ley General de la Seguridad Social, siendo su conducta causa de extinción de la prestación por desempleo. Resta por examinar, a efectos del artículo 25.3 de la LISOS, la eventual incidencia de la causa de justificación invocada por la parte recurrente, y la cuestión debe resolverse en el mismo sentido en que lo hace la sentencia de instancia. Ciertamente el accidente sufrido por el hermano del actor pudo justificar la marcha apresurada de este de nuestro país, pero lo que en modo alguno avala es que la duración de su permanencia en el extranjero quedase a su libre criterio (no de otra manera puede entenderse su infundada pretensión revisora del hecho probado 8.º), máxime cuando el accidentado abandonó el hospital el 14 de agosto. Y, en todo caso, nada impedía al demandante, pasados los primeros días, haber puesto los hechos lo antes posible en conocimiento de la Entidad Gestora, lo que pudo hacer por fax, correo electrónico o cualquier medio telemático susceptible de garantizar la transmisión y recepción de la información, incluso previa consulta telefónica para recabar información sobre el particular, lo que implica que la resolución administrativa impugnada es ajustada a Derecho, tal como ha entendido la sentencia de instancia. Frente a ello, tampoco puede el demandante invocar la ignorancia de las leyes para justificar su incumplimiento, por ser contrario al principio reflejado en el art. 6.1 del Código Civil».

Y, por su parte, la STSJ de Cataluña n.º 6396/2022, de 29 de noviembre, ECLI:ES:TSJCAT:2022:11439:

«El actor, perceptor de prestación contributiva de desempleo, viajó al Líbano, sin haberlo comunicado previamente al Servicio Público de Empleo Estatal en las siguientes fechas: (...)

(...)

Es decir, que, en este caso, el actor, ahora recurrente, salió y estuvo fuera del territorio nacional, en el Líbano, durante más de 15 días, tanto en el año 2019 (76 días), como en el año 2020 (36 días), sin comunicarlo previamente al Servicio Público de Empleo Estatal. Por otra parte, no consta la existencia de obstáculo alguno que impidiera al actor realizar la oportuna comunicación a la entidad gestora; pues, si bien consta que las salidas fueron motivadas por la enfermedad grave de su padre, que exigió hospitalización y por la que acabó falleciendo, dicha circunstancia no justifica la falta de comunicación a la entidad gestora, y ello teniendo en cuenta que, tal y como argumenta el Magistrado de instancia, el actor en el periodo junio de 2019 a febrero de 2020, realizó un total de 8 viajes al Líbano, por lo que, durante los ocho meses que duró la enfermedad de su padre hasta su fallecimiento, el actor tuvo oportunidad de realizar dicha comunicación, sin que lo hiciera en ninguna de estas ocasiones».