810 - ¿Cuál es el procedimiento que debe seguirse para obtener la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en España?

Conforme al artículo 38.3 de la LOEX, el procedimiento de concesión de la autorización de residencia y trabajo inicial se basará en la solicitud de cobertura de un puesto vacante, presentada por un empresario o empleador ante la autoridad competente, junto con el contrato de trabajo y el resto de documentación exigible, ofrecido al trabajador extranjero residente en un tercer país.

Solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena

La solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena se presentará en modelo oficial por el empleador personalmente o a través de quien tenga su representación legal empresarial ante el órgano competente para su tramitación de la provincia donde se vaya a ejercer la actividad laboral. 

¿Qué documentos deben acompañar a la solicitud? Conforme al artículo 67.2 del RLOEX, se acompañarán los siguientes documentos:

• El NIF (salvo autorización para verificar los datos a través del Sistema de Verificación de Datos de Identidad) y, en el caso de que la empresa esté constituida como persona jurídica, documento público que otorgue su representación legal en favor de la persona física que formule la solicitud.
• Original y copia del contrato de trabajo, en el modelo oficial establecido. La oficina de extranjería sellará la copia del contrato a los efectos de su posterior presentación por el extranjero junto a la correspondiente solicitud de visado de residencia y trabajo.
• En su caso, certificado del Servicio Público de Empleo competente sobre la insuficiencia de demandantes de empleo para cubrir el puesto de trabajo.
• Los documentos acreditativos de los medios económicos, materiales o personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a dichas obligaciones. No podrán acreditarse mediante la referencia a ingresos procedentes de subvenciones, subsidios y ayudas de carácter no contributivo o asistencial otorgadas por Administraciones públicas españolas, salvo en el ámbito de la asistencia domiciliaria y el cuidado de menores. En el caso de empleador empresa lo podrá acreditar a través de la presentación o la comprobación de la información relativa a su cifra de negocios, con el límite de los últimos tres años, y al promedio anual de personal contratado, teniendo en consideración las contrataciones realizadas, así como los despidos o bajas que se hayan producido. También podrá presentar una declaración relativa a los servicios o trabajos realizados anteriormente, con el límite de los tres últimos años y/o un extracto de las cuentas anuales referido a balance.
• Copia del pasaporte completo, o documento de viaje, en vigor, del trabajador extranjero.
• La acreditativa de que se tiene la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.
• Aquellos documentos que acrediten, de ser alegada por el interesado, la concurrencia de un supuesto específico de no consideración de la situación nacional de empleo.

Una vez recibida la solicitud, el órgano competente la registrará para que quede constancia inmediata de su presentación y la grabará en la aplicación informática correspondiente. 

Contempla el artículo 38.4 de la LOEX la obligación del empresario o empleador de comunicar el desistimiento de la solicitud de autorización en caso de que desaparezca la necesidad de contratación del extranjero o se modifiquen las condiciones del contrato de trabajo. Asimismo, si el extranjero habilitado se halla en España registrará en los servicios públicos de empleo aquel contrato y formalizará el alta del trabajador en la Seguridad Social, en el caso de que no pueda iniciarse la relación laboral, el empresario o empleador lo comunicará a las autoridades competentes.

Admisión a trámite de la solicitud de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (art. 67.5 del RLOEX)

El órgano competente para resolver comprobará si concurren o no alguna de las causas de inadmisión a trámite recogidas en la LOEX, concurriendo una de ellas resolverá motivadamente declarando la inadmisión a trámite de la solicitud.

Una vez se admita a trámite la solicitud:

• Se procederá a la instrucción del procedimiento y a su inmediata tramitación.
• Se comprobará de oficio la información de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y de la Tesorería General de la Seguridad Social respecto al cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social.
• Se tendrán en cuenta los informes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil, así como el del Registro Central de Penados. Si es necesario solicitar más informes al respecto, se dispondrá de 10 días como máximo para emitirlos.
• El órgano competente comprobará que la solicitud se acompaña de la documentación exigida. 

CUESTIÓN

¿Qué sucede cuando la documentación que ha de acompañar a la solicitud está incompleta?

El órgano competente formulará al solicitante el requerimiento correspondiente a fin de que se subsanen los defectos observados en el plazo de 10 días. Se le advertirá de que en caso de que no se subsane el defecto en plazo se le tendrá por desistido de la solicitud y se procederá al archivo de su expediente, dictándose la resolución que corresponda. 

A TENER EN CUENTA. La solicitud y emisión de los informes se realizarán por medios electrónicos.

Resolución de la solicitud de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (art. 67.6 del RLOEX)

El órgano competente resolverá motivadamente en un plazo máximo de 3 meses sobre la autorización solicitada y grabará inmediatamente la resolución en la aplicación informática correspondiente a los efectos de que las autoridades afectadas tengan conocimiento de ella en tiempo real. Si la misión diplomática u oficina consular no dispone de medios técnicos necesarios para el acceso en tiempo real a la resolución, los servicios centrales del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación le darán traslado de la misma en el plazo de 24 horas desde su recepción.

A TENER EN CUENTA. El artículo 38.8 de la LOEX atribuye la competencia para la concesión de la autorización inicial de trabajo, en coordinación con la del Estado en materia de residencia, a las comunidades autónomas conforme a las competencias asumidas en los estatutos correspondientes.

Una vez concedida la autorización, su eficacia quedará suspendida hasta la obtención del visado y el alta del trabajador en el régimen de la Seguridad Social que corresponda, en el plazo de 3 meses desde su entrada legal en España y por el empleador solicitante. Lo anterior constará en la resolución que conceda la autorización.

¿Qué sucede en el caso de fallecimiento del empleador o desaparición del empleador que tenga la condición de empresa?

En estos casos habrá de atenderse a lo previsto en el artículo 67.8 del RLOEX del que se infiere que el trabajador podrá ser dado de alta por otro empleador siempre que esta tenga lugar dentro de los 3 meses desde la entrada legal en España y ajustándose a las actuaciones siguientes:

• El nuevo empleador deberá acreditar que cumple los requisitos de las letras b), c), d) y e) del artículo 64.3 del RLOEX.
• El alta en el régimen de la Seguridad Social se realizará en el ámbito territorial y respecto de la ocupación a la que se refiere la autorización. Si la autorización no está limitada y se produce un cambio de ocupación, el nuevo empleador acreditará que el trabajador tiene la capacitación y la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.
• El trabajador extranjero comunicará a la oficina de extranjería competente el fallecimiento o desaparición a los efectos de comprobar esta circunstancia y emitir un documento para constancia de la misma y de la titularidad de la autorización por el trabajador y su ámbito de limitación. El referido documento será entregado en el plazo máximo de 5 días al trabajador extranjero para que se dirija al servicio público de empleo competente y solicitarle sus servicios de intermediación laboral.
• La solicitud de autorización del alta por un segundo empleador deberá ser presentada ante la oficina de extranjería competente dentro del plazo de 60 días desde la fecha de entrada del trabajador en territorio español.
• El procedimiento anterior se resolverá en el plazo máximo de 15 días, si no se dicta resolución expresa en plazo se entiende desestimada la solicitud.

¿Qué ocurre cuando el empleador comunica la imposibilidad de iniciar la relación laboral?

Conforme al artículo 67.9 del RLOEX, si el empleador solicitante de la autorización comunica a la oficina de extranjería, en el plazo de 15 días desde la entrada en España, la imposibilidad de iniciar la relación laboral, la comunicación supondrá la apertura de un plazo de 45 días para que el segundo empleador interesado en iniciar una relación laboral con el trabajador extranjero pueda dirigirse a aquella oficina. El nuevo empleador deberá acreditar que cumple los requisitos de las letras b), c), d) y e) del artículo 64.3 del RLOEX.

Hecha la referida comunicación, el trabajador extranjero podrá dirigirse a la oficina de extranjería para solicitar la emisión de un documento para constancia de la comunicación y de la titularidad de la autorización y el ámbito de limitación. El documento se entregará en el plazo máximo de 5 días al trabajador extranjero para que se dirija al servicio público de empleo competente y solicitarle sus servicios de intermediación laboral.

El procedimiento se resolverá en el plazo máximo de 15 días, si no se dicta resolución expresa en plazo se entiende desestimada la solicitud.

El alta en el régimen de la Seguridad Social se realizará en el ámbito territorial y respecto de la ocupación a la que se refiere la autorización. Si la autorización no está limitada y se produce un cambio de ocupación, el nuevo empleador acreditará que el trabajador tiene la capacitación y la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo previsto para el primer empleador en el artículo 53.2.a) de la LOEX.

Procedimiento en el caso de traspaso de competencias ejecutivas en materia de autorización inicial de trabajo por cuenta ajena a comunidades autónomas (art. 68 del RLOEX)

Los procedimientos relativos a la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena supondrán la presentación de una única solicitud y finalizarán con una única resolución administrativa. 

Cuando a la comunidad autónoma se le hubieran traspasado competencias en materia de autorización la solicitud se presentará ante el órgano autonómico que sea competente de acuerdo con la normativa autonómica.

Dicho órgano tendrá competencia para resolver la inadmisión a trámite o declarar el desistimiento y el archivo de las actuaciones, así como los recursos que se interpongan. En este sentido, para resolver se tendrá en cuenta, en todo caso, el informe preceptivo y vinculante de la Administración General del Estado sobre la concurrencia o no de las causas de inadmisión cuando afecten a la residencia. Los recursos y las resoluciones se notificarán al interesado y se introducirán en la aplicación informática correspondiente.

El órgano autonómico competente comprobará el abono de las tasas correspondientes y recabará los informes de la Administración Tributaria y de la Seguridad Social para comprobar que el empleador está al corriente en el pago de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social. Simultáneamente, el órgano competente de la Administración General del Estado solicitará los informes de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil y del Registro Central de Penados.

Finalmente, a la vista de la documentación aportada y de los informes obtenidos, los órganos competentes de la Administración General del Estado y de la comunidad autónoma dictarán, de forma coordinada y concordante, resolución conjunta denegando o concediendo la autorización la cual firmarán los titulares de los órganos competentes y se expedirá y notificará a los interesados por el órgano autonómico. 

CUESTIONES

1. ¿En qué casos será desfavorable la resolución conjunta?

Será desfavorable si concurre alguna causa de denegación referida a aspectos laborales o a los de residencia, recogiendo la resolución todas las causas específicas de denegación, así como los órganos que deban conocer de un eventual recurso administrativo o judicial contra la resolución.

2. ¿Podrá ser impugnada la resolución conjunta?

Sí, podrá ser impugnada ante cualquiera de los órganos que la firmen. No obstante, lo anterior, se resolverá de forma conjunta y concordante por los titulares de los órganos competentes de ambas Administraciones y se notificará a los interesados por el órgano competente de la comunidad autónoma.

¿Cuándo procederá la denegación de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena?

La denegación habrá de ser motivada y expresará los recursos que procedan, el órgano ante el que se hayan de presentar y el plazo para interponerlos.

La autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena se podrá denegar en los casos previstos en el artículo 69.1 del RLOEX que son los siguientes:

«a) Cuando no se acredite cumplir alguno de los requisitos establecidos en el artículo 64.

b) Cuando en los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud el empleador haya amortizado los puestos de trabajo que pretende cubrir por despido improcedente o nulo, declarado por sentencia o reconocido como tal en acto de conciliación, o por las causas previstas en los artículos 50, 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, excepto en los supuestos de fuerza mayor.

c) Cuando el empleador solicitante haya sido sancionado mediante resolución firme en los últimos 12 meses por infracciones calificadas como graves o muy graves en la Ley Orgánica 4/2000, o por infracciones en materia de extranjería calificadas como graves o muy graves en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000.

d) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

e) De así valorarlo el órgano competente para resolver, cuando conste un informe policial desfavorable.

f) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

g) Cuando el empleador solicitante haya sido condenado mediante sentencia firme por delitos contra los derechos de los trabajadores o contra los extranjeros, así como contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

h) De así entenderlo oportuno el órgano competente para la resolución del procedimiento a la vista de las circunstancias concurrentes, cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud el empleador solicitante haya decidido la extinción del contrato que motivó la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena con carácter previo a la finalización de la vigencia de la autorización.

De así entenderlo oportuno el órgano competente para la resolución del procedimiento, será igualmente causa de denegación de una autorización que en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud el empleador solicitante haya sido sancionado por comisión de la infracción prevista en el artículo 53.2.a) de la Ley Orgánica 4/2000.

i) Cuando en la fecha de solicitud de la autorización el empleador mantenga vigentes medidas de suspensión de contratos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los puestos de trabajo que pretende cubrir».

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 145/2022, de 10 de febrero, ECLI:ES:TSJM:2022:1852

Sobre el informe policial desfavorable.

«(...) en el presente caso se mantiene el criterio aplicado en la resolución denegatoria al considerarse que el informe policial desfavorable pone de manifiesto la existencia de una conducta personal que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a intereses fundamentales de nuestra sociedad, conducta incompatible con la preservación del orden y la seguridad públicas y que resulta contradictorio con un arraigo social en el país en el que reside. 

(...)

Una posterior sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020, dictada en el recurso de casación 3698/2019, analiza si los antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito son suficientes para poder fundamentar un comportamiento personal del solicitante del permiso de residencia de larga duración contrario al orden público o a la seguridad pública. En el sexto de sus fundamentos de derecho fija la interpretación procedente de la cuestión suscitada en los siguientes términos:

"A la vista de los razonamientos precedentes, la respuesta que debemos dar a la cuestión que reviste interés casacional objetivo, en los términos en los que nos fue planteada en el auto de admisión, es que unos antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito, sin saber siquiera el devenir judicial de los mismos, no son suficientes para poder fundamentar un comportamiento personal del solicitante del permiso de residencia de larga duración contrario al orden público o la seguridad pública, en el sentido en el que tales conceptos han sido interpretados por el TJUE" (...)».