980 - ¿Qué procedimiento debe seguirse para la concesión de la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales que podrán obtener las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género en España?

La mujer extranjera, que cuando al denunciarse una situación de violencia de género o de violencia sexual contra ella, se ponga de manifiesto que se halla en situación irregular, podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales siguiendo los trámites siguientes.

A TENER EN CUENTA. Lo dispuesto a continuación se basa en la regulación contenida en los arts. 131 a 134 del RLOEX. Debemos advertir que estos artículos no han sido modificados a la par de la modificación del art. 31 bis de la LOEX para incluir los casos de violencia sexual. Sin embargo, aunque dichos artículos solo hagan referencia a la violencia de género, debemos entender que también son aplicables a los casos de violencia sexual.

Solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo

La mujer extranjera podrá presentar la solicitud de la autorización de residencia y trabajo ante la oficina de extranjería, por sí misma o a través de representante, a partir del momento en que se hubiera dictado una orden de protección a su favor o, en su defecto, informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género o sexual. 

Asimismo, la mujer extranjera, por sí o a través de representante, al presentar la solicitud o posteriormente a lo largo del proceso penal, podrá solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales a favor de sus hijos menores de edad o que tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades, o una autorización de residencia y trabajo en caso de que fueran mayores de 16 años y se encuentren en España en el momento de la denuncia.

La solicitud se acompañará de los siguientes documentos (art. 132.3 del RLOEX):

• Copia del pasaporte completo, o documento de viaje, en vigor, de la mujer extranjera y/o, en su caso, de sus hijos menores de edad. En su caso, este documento será sustituido por cédula de inscripción, en vigor.
• En su caso, documento por el que se otorgue la representación legal en favor de la persona física que formule la solicitud.
• Copia de la orden de protección o del informe del Ministerio Fiscal.

La tramitación de estas solicitudes tendrá carácter preferente.

Autorización provisional de residencia temporal y trabajo

La autoridad competente para la concesión de la autorización por circunstancias excepcionales concederá de oficio una autorización provisional de residencia y trabajo a favor de la mujer extranjera y, en su caso, de residencia o de residencia y trabajo a favor de los hijos menores de edad o que tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer sus necesidades, siempre que exista una orden de protección a favor de la mujer extranjera o un informe del Ministerio Fiscal que aprecie la existencia de indicios de violencia de género.

CUESTIÓN

¿Cuál será el alcance de la autorización provisional a favor de la mujer extranjera y, en su caso, de los hijos mayores de 16 años?

Esta autorización provisional, una vez concedida, supondrá la posibilidad de trabajar, por cuenta ajena o por cuenta propia, en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial.

La autorización provisional, con eficacia desde su concesión, y su vigencia quedará condicionada a la concesión o denegación de la autorización definitiva.

Una vez concedida, en el plazo de un mes la titular de la misma habrá de solicitar, personalmente y ante la oficina de extranjería o la comisaría de policía correspondientes, la tarjeta de identidad de extranjero, la cual tendrá vigencia anual.

A TENER EN CUENTA. La tarjeta de identidad de extranjero, en estos casos, hará constar que la titular de la autorización provisional está autorizada a residir y trabajar en España, pero no su carácter provisional ni su condición de víctima de violencia de género.

La autoridad competente (la delegación o subdelegación de Gobierno) que conceda la autorización provisional informará de esta circunstancia a la autoridad judicial que esté conociendo del proceso penal.

Resolución de la solicitud de residencia temporal y trabajo

La autorización no se resolverá hasta que concluya el procedimiento penal. Una vez concluido este, el Ministerio Fiscal lo pondrá en conocimiento de la oficina de extranjería y de la comisaría de policía a los efectos que correspondan, distinguiéndose según la sentencia sea condenatoria o no.

De haber concluido con sentencia condenatoria o resolución judicial de la que se deduzca que la mujer ha sido víctima de violencia de género o de violencias sexuales, tendrá los efectos siguientes (art. 134.1 del RLOEX):

a) En el caso de haber solicitado la autorización de residencia y trabajo, se concederá esta y se notificará en el plazo máximo de 20 días desde que la oficina de extranjería tenga constancia de la sentencia. La autorización durará 5 años, sin perjuicio de que la titular pueda acceder durante ellos a la situación de residencia de larga duración, a cuyo efecto se computará el tiempo de titularidad de la autorización provisional.

En un mes desde la concesión de autorización, la titular solicitará, personalmente, la tarjeta de identidad de extranjero, en la que constará que está autorizada a residir y trabajar en España, pero no su condición de víctima de violencia de género o de violencias sexuales.

Lo anterior se aplicará a las autorizaciones solicitadas a favor de los hijos menores o con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer sus necesidades.

b) En el caso de no haber solicitado la autorización de residencia y trabajo, el Ministerio Fiscal informará a la mujer extranjera sobre la posibilidad de solicitar las autorizaciones mencionadas, así como de que dispone de un plazo de 6 meses desde la notificación de la sentencia para presentar las solicitudes. La tramitación de la solicitud se ajustará a lo previsto en el artículo 132 del RLOEX, con los efectos y vigencia del caso anterior.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Santander n.º 44/2016, de 1 de marzo, ECLI:ES:JCA:2016:136

«En el presente caso, se concedió la autorización de residencia provisional por circunstancias excepcionales de violencia de género, tanto a la recurrente como a su hija. Dicha resolución es de fecha 6 de octubre de 2014, y estuvo en vigor hasta el 5 de octubre de 2015.

En fecha 1 de octubre de 2014, se dictó por el Juzgado de Violencia de la Mujer Número Uno de Santander, Auto de sobreseimiento provisional, acordándose el archivo de la causa penal abierta, al no resultar debidamente justificada la perpetración del delito de amenazas denunciado.

En base a dicho Auto, se dictaron las resoluciones administrativas hoy recurridas, que se sujetan en estrictos términos a la legislación expuesta en el fundamento de derecho que precede. Es evidente y no discutido, que la demandante fue víctima de violencia de género, ya que existe una Sentencia de fecha 13 de abril de 2010 que así lo confirma. Mas lo cierto es que, la pretensión de obtención de la residencia, debió llevarla a cabo en los seis meses siguientes al dictado de la Sentencia condenatoria, ya que ahora no es posible concedérsela en base a ella si tenemos en cuenta el artículo 134 del citado Real Decreto, que es el precepto aplicable a este supuesto.

Es decir, las resoluciones administrativas desestimatorias de la pretensión de residencia de la actora, se sustentan en que, al existir un Auto de sobreseimiento provisional que acordó el archivo de la causa penal iniciada, se perdió automáticamente la autorización provisional de residencia que les fue concedida a la recurrente y a su hija. (...)».

c) La concesión de la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales supondrá el archivo del procedimiento sancionador que pudiera existir con la mujer extranjera víctima de violencia de género o de violencias sexuales.

De haber concluido con sentencia no condenatoria o resolución judicial de la que no se deduzca que la mujer ha sido víctima de violencia de género o de violencias sexuales, tendrá los efectos siguientes (art. 134.2 del RLOEX):

• Solicitada la autorización de residencia y trabajo, se denegará esta, así como las presentadas a favor de los hijos menores de edad o que tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer sus necesidades.
• Automática pérdida de eficacia de la autorización provisional, en su caso, cuya titularidad no podrá ser alegada para la obtención de la condición de residente de larga duración. Esta previsión se aplicará, en su caso, a las autorizaciones provisionales de los hijos menores de edad o que tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer sus necesidades.
• Inicio o continuación del procedimiento sancionador en materia de extranjería no incoado o suspendido. Este procedimiento se ajustará a lo previsto en el título III de la LOEX.