1610 - ¿Cuáles son las medidas cautelares que pueden ser adoptadas en un procedimiento de extranjería?

Tipos de medidas cautelares

Las medidas cautelares se pueden definir como las disposiciones que se toman como prevención para asegurar la eficacia final de un fallo o para la preservación del bien litigioso. 

Las medidas que se pueden adoptar en un procedimiento sancionador de extranjería en el que se proponga la expulsión son, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61.1 de la LOEX, las siguientes:

• Presentación periódica ante las autoridades competentes.
• Residencia obligatoria en un determinado lugar.
• Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado del resguardo acreditativo de tal medida.
• Detención cautelar, por la autoridad gubernativa o sus agentes, por un período máximo de 72 horas previas a la solicitud de internamiento. En cualquier otro supuesto de detención, la puesta a disposición judicial se producirá en un plazo no superior a 72 horas.
• Internamiento preventivo, previa autorización judicial en los centros de internamiento.
• Cualquier otra medida cautelar que el juez estime adecuada y suficiente.

En relación con la posibilidad de adoptar simultáneamente dos medidas cautelares, puede destacarse la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias n.º 346/2019, de 29 de abril, ECLI:ES:TSJAS:2019:1239, de la que se infiere que no cabe una interpretación restrictiva del artículo 61 de la LOEX tendente a negar aquella posibilidad sino que del juego de este precepto con el artículo 63 de la LOEX y de una interpretación sistemática de aquel cabe concluir que «(...) es clara la posibilidad de adoptar simultáneamente varias de las medidas cautelares de las allí previstas siempre y cuando, como aquí acontece, no resulten incompatibles entre sí y, además, respondan a distinta finalidad como es la de mantener al ciudadano extranjero localizado en territorio nacional y a la vez evitar su salida al extranjero».

Ante la negativa de la adopción de una medida cautelar consistente en la suspensión de la presentación periódica acordada así como la suspensión de la ejecución de la resolución decretando la expulsión de una extranjera, se ha pronunciado en vía de recurso el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia n.º 626/2023, de 13 de julio, ECLI:ES:TSJM:2023:9078, que con referencia al artículo 61 de la LOEX y al artículo 244.1 del RLOEX, declara:

«De los preceptos transcritos se deduce que se trata de una medida cautelar que se adopta en el marco del procedimiento que culmina con la resolución de expulsión enjuiciada en el procedimiento principal a que se refiere esta pieza incidental y que, en consecuencia, no debe ser enjuiciada, como así se declaró en el Auto apelado, en el marco de este procedimiento.

Por lo que se refiere a la solicitud de suspensión de la resolución de expulsión, como hemos dicho en esta materia, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta».

Y, añade que:

«(...) los elementos probatorios que obran en la pieza de medidas cautelares (...) resultan insuficientes para acreditar el arraigo laboral, social y familiar invocado, de forma que no ha quedado constatado la existencia de vínculos familiares (...), laborales (...) o sociales (...) de la apelante con nuestro país de entidad o intensidad suficientes para poder concluir que en este caso resulta procedente la suspensión cautelar de la orden de expulsión por razones de arraigo lo que determina que, conforme se indica en el Auto apelado, no se pueda considerar acreditado el arraigo requerido para acordar la suspensión solicitada, a lo que debe añadirse que los intereses de la demandante concretados en la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado no deben anteponerse a la ejecutividad del mismo ni al interés público existente».

Asimismo, cabe hacer referencia específica a la medida de internamiento preventivo respecto de la cual resulta particularmente interesante lo expuesto en el auto de la Audiencia Provincial de Burgos n.º 627/2023, de 15 de septiembre, ECLI:ES:APBU:2023:539A. En él se hace referencia, en primer lugar, a la resolución por la que se acuerda la medida de internamiento de extranjero pendiente de expulsión en la cual, respecto de la tutela del derecho a la libertad ambulatoria, debe:

• Examinar y comprobar si la medida que se adopta se produce en el procedimiento adecuado y con cumplimiento de los requisitos formales.
• Comprobar que concurre en el extranjero alguna de las causas que permiten la adopción de la medida.
• Motivar explícitamente que la medida cautelar tiene unos fines legítimos y es proporcionada a la finalidad perseguida.

En estos supuestos de internamiento, el juez de instrucción actúa como juez de garantías, así señala el citado auto que:

«El control que el Juez de Instrucción puede y debe ejercer sobre la actuación administrativa se circunscribe a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y con distinto alcance según se trate del internamiento previsto en el art. 61.1 o 62.1 de la L.O. En el primer caso se trata de una medida cautelar (tal es la rúbrica del artículo) preventiva o anticipada, encaminada al aseguramiento de la ejecución de una futura y eventual resolución de expulsión que de momento es inexistente, por ello parece lógico que, al igual que en la prisión provisional, se verifique la existencia de indicios racionales de la causa de expulsión invocada, sea oído el interesado y se ponderen sus circunstancias subjetivas y objetivas, tal como dispone expresamente el texto legal.

En estos casos de internamiento para ejecutar la resolución de expulsión el control por el Juez de Instrucción de la actuación administrativa es menor, so riesgo de convertirlo en un Juez contencioso administrativo. Lógicamente deberá verificar que se ha dictado la orden de expulsión y que la misma no es de una ilegalidad patente, flagrante o clamorosa, (no sería admisible auxiliar a la administración para ejecutar una resolución que aparece como prevaricadora); su notificación al interesado; el transcurso del plazo fijado para el abandono voluntario del territorio nacional; la vigencia de la orden de expulsión, y las razones aducidas por la administración para no poder verificar la expulsión en el plazo de setenta y dos horas y ser necesario el internamiento».

Y añade para el caso planteado que «(...) se cumplen los requisitos formales al existir una resolución administrativa, de fecha 10/10/2022, conteniendo la prohibición de entrada en España hasta 9/10/2032, la cual se fundamenta en la posible pertenencia a un grupo terrorista, filial de la antigua Al-Qaeda, y por ello entendiendo que de no realizarse el internamiento existe la posibilidad de que sea vulnerada, resulta adecuado el mismo, por el tiempo legalmente previsto (...)».

Especialidades en la adopción de medidas cautelares

En el RLOEX, artículos 244 y 251, se contempla la posibilidad de adoptar medidas cautelares en los procedimientos de expulsión y de imposición de multas, respectivamente. 

En caso de un procedimiento de expulsión, el instructor podrá adoptar, en cualquier momento, mediante acuerdo motivado, las medidas de carácter provisional que resulten necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer. En caso de que el procedimiento tramitado fuera de carácter ordinario no podrá adoptarse la medida cautelar de internamiento. Esto último también se infiere del art. 63 bis de la LOEX. 

Prevén, además, en términos idénticos, los artículos 244.2 y 251.1 del RLOEX que, conforme a lo previsto para el decomiso en el artículo 221 del RLOEX, el instructor podrá mantener la aprehensión de los bienes, efectos o instrumentos utilizados para cometer la infracción muy grave prevista en el artículo 54.1.b) de la LOEX. ¿Cuál es esta infracción? Será la de «Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito».

Por otro lado, el artículo 61.2 de la LOEX hace referencia al caso de expedientes sancionadores en la comisión de infracciones por transportistas en los términos siguientes:

«En los expedientes sancionadores en la comisión de infracciones por transportistas, si éstos infringen la obligación de tomar a cargo al extranjero transportado ilegalmente, podrá acordarse la suspensión de sus actividades, la prestación de fianzas, avales, o la inmovilización del medio de transporte utilizado».

Si bien, en cuanto al procedimiento de imposición de multas, se refiere al supuesto anterior el artículo 251.2 del RLOEX de forma más concreta, ya que acota la posibilidad de que la autoridad gubernativa adopte alguna medida cautelar. Entonces ¿en qué casos podrán acordarse medidas cautelares? En aquellos casos en que se cumplan dos condiciones:

• Se siga expediente sancionador por alguna de las infracciones muy graves siguientes:
• El transporte de extranjeros por vía aérea, marítima o terrestre, hasta el territorio español, por los sujetos responsables del transporte, sin que hubieran comprobado la validez y vigencia, tanto de los pasaportes, títulos de viaje o documentos de identidad pertinentes, como, en su caso, del correspondiente visado, de los que habrán de ser titulares los citados extranjeros [art. 54.2.b) de la LOEX].
• El incumplimiento de la obligación que tienen los transportistas de hacerse cargo sin pérdida de tiempo del extranjero o transportado que, por deficiencias en la documentación citada, no haya sido autorizado a entrar en España, así como del extranjero transportado en tránsito que no haya sido trasladado a su país de destino o que hubiera sido devuelto por las autoridades de este, al no autorizarle la entrada [art. 54.2.c) de la LOEX].
• Los transportistas infrinjan la obligación de tomar a cargo al extranjero transportado ilegalmente.
  

Y cumplidas las condiciones ¿qué medidas cautelares podrá acordar?

• Suspensión temporal de las actividades por un período que no podrá exceder de seis meses. 
• Prestación de fianza o avales, en atención al número de afectados y el perjuicio ocasionado.
• Inmovilización del medio de transporte utilizado hasta el cumplimiento de la obligación.

CUESTIÓN

¿Podrá suspenderse cautelarmente la orden de internamiento de un extranjero cuando ya se haya producido su expulsión?

Se establece en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 1583/2007, de 18 de diciembre, ECLI:ES:TSJM:2007:19388, que, en el caso de que ya se hubiera ejecutado la expulsión del territorio del extranjero, no concurrirán las razones de urgencia para adoptar una medida provisionalísima consistente en la suspensión de la orden de internamiento, máxime cuando, en el momento en que se resolvió su petición, el extranjero no se encontraba ya en el centro de internamiento:

«(...) Por tanto, difícilmente puede acordarse como medida cautelar provisionalísima la suspensión de una decisión administrativa que ya se ha ejecutado.

No puede olvidarse que en este caso concreto la parte apelante interponía recurso contencioso administrativo y solicitaba la adopción de medida cautelar provisionalísima en relación con la orden de internamiento del extranjero en el CIE. Y efectivamente la decisión del Juez "a quo" de no proceder a su suspensión ha sido adecuada dado que cuando se ha resuelto dicha petición no concurrían razones de urgencia puesto que el extranjero no se encontraba en el referido centro de internamiento en el momento en que se resolvió dicha petición por el órgano judicial. Las alegaciones que recoge la parte apelante en relación con el posible arraigo familiar y laboral del extranjero afectado solo pueden ser examinadas cuando se impugne la decisión administrativa que ordena la expulsión de D. Luis Alberto así como la prohibición de entrada en territorio nacional durante un periodo de 10 años, resolución administrativa que no constituye el objeto de los presentes autos».