1470 - ¿Puede expulsarse al extranjero de España si se le deniega la solicitud de permanencia?

La denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o la falta de autorización para encontrarse en España, constituyen el tercer supuesto que marca el artículo 28.3 de la LOEX, sobre casos en los que la salida de territorio español será obligatoria.

Esto sucede en los casos en que el extranjero pierde su autorización para permanecer en territorio español, o cuando carece desde el principio de esa autorización, encontrándose ilegalmente en territorio español, por lo que se procede a su expulsión. 

En relación con la salida obligatoria del territorio español prevista en el artículo 28.3.c) de la LOEX resulta interesante la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León n.º 1007/2023, de 9 de octubre, ECLI:ES:TSJCL:2023:3889, en la que se plantea recurso motivado porque, ante un caso de falta de autorización para encontrarse en territorio español, la resolución administrativa y posterior sentencia confirmatoria no imponen sanción alguna al extranjero sino que le requieren para que solicite la autorización de residencia o, en caso contrario, abandone España en un plazo de 15 días. La meritada sentencia declara:

«(...) queda acreditada la estancia irregular de la apelante y, por tanto, la comisión de la infracción.

A pesar de ello en la resolución se motiva que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo en la sentencia n.º 366/2021, de 17 de marzo, Rec. 2870/2020, en la que se establece que la mera estancia irregular de un ciudadano extranjero tipificada en el art. 53.1 a) como infracción grave no puede ser objeto de una sanción de multa y que únicamente es de aplicación la sanción de expulsión si concurren circunstancias agravantes adicionales a la estancia irregular, resuelve que en este caso aunque la recurrente está residiendo de manera irregular en España no concurren circunstancias agravantes de su situación administrativa por lo que no procede la imposición de una sanción de expulsión ni una sanción de multa.

Respecto a la obligación de salida de que fue advertida la interesada por la resolución recurrida no deriva, en sentido propio, de la sanción, sino que deriva de lo establecido, entre otros, en el art. 28.3 c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero (...).

(...)

Por tanto, la advertencia de la salida obligatoria deriva de la situación en la que se encuentra la recurrente, sin título o autorización de residencia que ampare su estancia en España sin que la misma sea una sanción sino recordatorio de la necesidad de cumplimiento de los requisitos si pretende seguir residiendo en España.

(...)

A la recurrente no se le ha impuesto sanción alguna, al no concurrir en su conducta las circunstancias que exige la jurisprudencia para la imposición de la expulsión y ninguna indefensión se le ha causado al haber tenido conocimiento en todo momento de los hechos imputados (estancia irregular) con posibilidad de defenderse de los mismos».

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco n. º 414/2015, de 17 de septiembre, ECLI:ES:TSJPV:2015:2845

Esta sentencia trata una orden de salida obligatoria derivada de la denegación de una solicitud de renovación de una autorización de residencia temporal por no acreditar medios de vida suficientes que representen mensualmente el 100 % del IPREM. Sin embargo, la sentencia hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al considerar que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión por considerarse en estos casos prevalente el interés particular al general, siendo este el eje central para tomar la decisión sobre suspender o no la ejecutividad de dicha expulsión como medida cautelar positiva. En este caso se concede la suspensión, ya que el recurrente se encontraba en España desde la minoría de edad, aportando informe de esfuerzo de integración, permaneciendo tres años de residencia continuada en España, siendo demandante de empleo inscrito en Lanbide (Servicio Vasco de Empleo), y estando en prácticas en una empresa de Servicios de Hostelería, lo que hace concluir que este extranjero sí que está en situación de arraigo.

La doctrina jurisprudencial admite con total naturalidad que las salidas obligatorias puedan ser suspendidas en sede cautelar mientras se examina el fondo del procedimiento de extranjería, a efectos de evitar la pérdida de la legítima finalidad del recurso. Ahora bien, ello en absoluto implica que pueda suspenderse tal efecto en sentencia que no resuelva sobre los efectos normativos de un determinado acto administrativo, sino sobre su sujeción al ordenamiento jurídico. Esto se puede observar en sentencias como la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de San Sebastián n.º 194/2012, de 11 de septiembre, ECLI:ES:JCA:2012:633, que desestima un recurso contencioso administrativo por el que se pide que se acepte la solicitud de residencia por arraigo ya que en un procedimiento y expediente sancionador no puede concederse residencia por arraigo ya que se alteraría el objeto al tratarse de materias de distinta naturaleza. No se concede la suspensión de la expulsión mientras se resuelve la solicitud de residencia por arraigo por todo lo dicho.

Otra sentencia interesante a tratar es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia n.º 510/2017, de 25 de octubre, ECLI:ES:TSJGAL:2017:6869, en el que habla de que aparejada a la sanción principal de multa, se produce la expulsión del extranjero amparándose en el artículo 28.3 de la LOEX, y dice que no basta la imposición de la multa para regularizar al extranjero irregular en nuestro país, sino que dicha sanción debe ir acompañada de la advertencia de que debe abandonar el territorio nacional en el plazo que se le señale, que en virtud de la eficacia directa y principio de primacía del derecho comunitario, debiera ser de entre 7 y 30 días. Esto lo contempla, igualmente, el voto particular de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia n.º 496/2017, de 18 de octubre, ECLI:ES:TSJGAL:2017:6454, en donde se insta igualmente a la expulsión derivada de una multa al extranjero, ya que dice que «(...) con arreglo a los Arts. 55 y ss. de la Ley Orgánica 4/2000 la sanción principal es la multa y solo en los casos de agravación o cualificación de la estancia irregular cabría optar por la sanción de expulsión, pero en todo caso lo que se omite es señalar que la multa no supone la regularización del extranjero sino que, antes al contrario, entraña la obligación de salida obligatoria con arreglo al art. 28.3 letra c) de la Ley Orgánica 4/2000 y, además, impuesta la multa en el siguiente expediente ya cabe imponer la expulsión (...)».

La advertencia de que debe abandonar el territorio nacional en el plazo que se le señale carece de eficacia inmediata, por lo que se deniega la suspensión de la advertencia, ya que la expulsión, que sí que puede suspenderse, requiere de la tramitación de un procedimiento sancionador en el que se enjuicie el hecho de permanencia irregular en España del extranjero, lo que no sucede cuando la expulsión se produce por una denegación de la renovación o concesión de una autorización de residencia. Este es el caso de sentencias como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 1777/2009, de 29 de septiembre, ECLI:ES:TSJM:2009:11669. El acto recurrido en la sentencia tiene un claro contenido negativo ya que se trata de una denegación de autorización de residencia, por lo que si se acordase la suspensión se estaría anticipando, aunque de manera provisional, el contenido de una eventual sentencia estimatoria, lo que no se corresponde con la naturaleza de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de los actos administrativos.