1590 - ¿Cuáles son los delitos que realizan y las consecuencias asociadas por utilizar las redes sociales como medio para perpetrar delitos contra la libertad y la libertad sexual?

Utilización de las redes sociales para amenazar a otra persona

Artículo 169 del Código Penal

Utilización de las redes sociales para hacer Stalking

Artículo 172 ter del Código Penal

«1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de esta forma, altere el normal desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella. Cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.

3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

5. El que, sin consentimiento de su titular, utilice la imagen de una persona para realizar anuncios o abrir perfiles falsos en redes sociales, páginas de contacto o cualquier medio de difusión pública, ocasionándole a la misma situación de acoso, hostigamiento o humillación, será castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses. Si la víctima del delito es un menor o una persona con discapacidad, se aplicará la mitad superior de la condena».

A TENER EN CUENTA. El artículo 172 ter del Código Penal se ha visto modificado por la publicación de la  Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, en vigor desde el 02/03/2023.

Conducta punible: acosar a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alterando gravemente el desarrollo de su vida cotidiana y así, realizando alguna de las conductas siguientes:

• La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
• Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
• Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
• Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Pena: prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses.

Ahora bien, las penas previstas en el antedicho artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

A TENER EN CUENTA. El art. 172 ter apartado 1.4.º del CP establece «Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella. Cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años».

En este sentido, el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 554/2017, de 12 de julio, ECLI:ES:TS:2017:2819, declara que «(...) el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento —stalking— lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173 C. penal, entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia)».

Y, especifica que los cuatro elementos configuradores del delito de stalking son los siguientes:

• Actividad insistente.
• Actividad reiterada.
• Sujeto activo no legítimamente autorizado.
• Grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Es más, a juicio de los tribunales, la expresión «de forma insistente y reiterada»:

«(...) equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza —un continuum— que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal. 

Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: 

a) Repetitivo en el momento en que se inicia. 

b) Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos».

Con respecto a lo anterior, algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses. No obstante, nuestro más Alto Tribunal ha concluido al respecto que:

«Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.

No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP, pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal —no hay visos nítidos de continuidad—, ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal» (STS n.º 324/2017, de 8 de mayo, ECLI:ES:TS:2017:1647).

A TENER EN CUENTA. Los hechos descritos en el artículo 172 ter del Código Penal solo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

CUESTIONES

1. ¿Qué pena se impondrá en el caso de que se realice dicha conducta con respecto a una persona especialmente vulnerable?

Según lo dispuesto en el último inciso del apartado primero del artículo 172 ter se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su:

• Edad.
• Enfermedad.
• Situación.

2. ¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito del artículo 172 ter del CP?

A nivel jurisprudencial se reconoce que «Es claro que en relación a este delito en la medida que supone un ataque al bien jurídico de la libertad individual y al derecho a vivir tranquilo y sin zozobra, se está ante un caso de merecimiento de pena y de necesidad de la pena, en definitiva, de otorgar relevancia penal a las conductas típicas» (STS n.º 554/2017, de 12 de julio, ECLI:ES:TS:2017:2819).

3. ¿Quiénes conforman la parte activa y pasiva en el delito de stalking?

Los sujetos del delito de stalking son los siguientes:

• Sujeto activo: el que ejecuta el acto delictivo (stalker o acosador).
• Sujeto pasivo: quien sufre ese acoso.

No obstante, el apartado segundo del artículo 172 ter de la norma penal prevé que cuando el ofendido fuera alguna de las personas referidas en el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días; en dicho caso, no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 del referido artículo, es decir, denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Recordar que el art. 173 hace referencia a las siguientes personas:

• El cónyuge o la persona que esté o haya estado ligada al agresor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia.
• Los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente.
• Los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente.
• Cualquier persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar.
• Aquellas personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

Artículo 183 del Código Penal

«1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 181 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

2. El que, a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años».

A TENER EN CUENTA. El delito de ciberacoso sexual o childgrooming pasa de tipificarse sin cambio alguno en su contenido (a salvo de las remisiones a los artículos correlativos) en el artículo 183 ter del Código Penal al artículo 183 desde el 07/10/2022, fecha de entrada en vigor de la reforma realizada por la Ley 10/2022, de 6 de septiembre.

a. Artículo 183 apartado primero del CP

Conducta punible: el que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 181 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento.

Pena: prisión de uno a tres años o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos.

Es sumamente aclaratoria la sentencia del Tribunal Supremo n.º 97/2015, de 24 de febrero, ECLI:ES:TS:2015:823, en relación con la determinación de los elementos esenciales de dicha conducta:

• El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores de dieciséis años.
• Con respecto a los elementos objetivos del tipo penal, se exigen una pluralidad de actos, como son, un contacto con un menor de dieciséis años, proponer un encuentro, y la realización de actos materiales encaminados al acercamiento.
• El contacto ha de desarrollarse por medios tecnológicos, tales como, internet, teléfono, wifi, aplicaciones de bluetooth, etc.
• En relación a los elementos subjetivos del tipo se requiere la voluntad de cometer cualquiera de los delitos de los artículos 181 y 189 de la antedicha norma penal.

A TENER EN CUENTA. Cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño dichas penas se impondrán en su mitad superior.

b. Artículo 183 apartado segundo del CP

Conducta punible: contactar con un menor de dieciséis años a través de internet, teléfono u otra tecnología de la información y realizar actos encaminados a embaucarle para que le proporcione material pornográfico o enseñarle imágenes de ese mismo tipo en las que se represente o aparezca un menor.

Pena: prisión de seis meses a dos años.

A título ilustrativo podemos mencionar un supuesto en el que un adulto mantiene conversaciones a través de WhatsApp con una menor con el objetivo de lograr un encuentro sexual con la misma (SAP de Madrid n.º 407/2019, de 18 de junio, ECLI:ES:APM:2019:10785).

CUESTIONES

1. ¿Quiénes son el sujeto pasivo activo y pasivo del citado precepto?

El sujeto activo del delito será un adulto y el sujeto pasivo un menor de dieciséis años.

2. ¿Qué son los groomers?

Según nuestro Alto Tribunal, el denominado child grooming —término de origen inglés— «se refiere a la acción deliberada de un adulto que pretende acosar y/o abusar sexualmente de un niño/a adolescente a través de Internet».

Para conseguir su finalidad, los groomers «(...) crean perfiles falsos en redes sociales u otras plataformas de chat similares inventándose una vida o persona que no son. Además de entablar conversaciones por tiempos prolongados, el propósito del diálogo es establecer confianza y pedir al menor contenido sexualmente explícito. Las fotos y vídeos eróticos son el principal medio de acción del "Grooming", este primer paso puede producir un encuentro físico, lo que desenlaza en un acoso moral, o algo peor como una violación o un asesinato. Asimismo, una vez que la víctima decide compartir material a través de engaños, el "groomer" comienza a chantajear al menor, amenazándolo con publicar sus fotos y vídeos si no entrega más o se niega a un encuentro personal». (STS n.º 174/2017, de 21 de marzo, ECLI:ES:TS:2017:1055).