Supuesto práctico sobre la necesidad de constituir una garantía provisional en las contrataciones públicas

PLANTEAMIENTO

Ante un procedimiento de contratación pública, una de las licitadoras que opta al contrato es excluida del mismo alegando que no ha constituido ni acreditado la garantía provisional del 3 % en el plazo de presentación de las ofertas como así se preveía en el pliego.

¿Es necesario constituir una garantía provisional en los procesos de contratación?

Si la licitadora constituye y acredita la garantía en el plazo de subsanación ¿puede, entonces, excluirse la oferta de la licitadora por no constituir la garantía provisional?

RESPUESTA

Para dar respuesta a este caso resulta especialmente interesante la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía n.º 161/2023, de 17 de marzo.

El artículo 106 de la LCSP hace referencia a la exigencia de garantía provisional y del mismo se infiere que, generalmente, no se exige dicha garantía en los procedimientos de contratación, será el órgano de contratación de forma excepcional el que podrá incorporarla al procedimiento. En este caso, señala el precepto que «En los casos en que el órgano de contratación haya acordado la exigencia de garantía provisional, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se determinará el importe de la misma, que no podrá ser superior a un 3 por 100 del presupuesto base de licitación del contrato, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido y el régimen de su devolución. La garantía provisional podrá prestarse en alguna o algunas de las formas previstas en el apartado 1 del artículo 108».

En el caso que nos ocupa los pliegos exigían acreditar la constitución de una garantía provisional del 3 % para participar en la licitación, por lo tanto, si bien, generalmente no se exige dicha garantía para concurrir al procedimiento de contratación, en este caso, sí es requisito indispensable por así recogerse en los pliegos.

En este sentido la resolución citada establece que «(…) la entidad recurrente al presentar su oferta al citado lote aceptó los pliegos sin que conste que formulara recurso alguno contra los mismos en el plazo previsto para ello, así los pliegos son firmes y constituyen la ley del contrato».

Pues bien, visto lo anterior, y teniendo en cuenta la exigencia de los pliegos de que se constituya la garantía provisional indicada antes de que finalice el plazo de presentación de las ofertas, sí se considera correcta la exclusión de la licitadora del procedimiento de contratación por no cumplir los requisitos exigidos para concurrir a aquel.

Así señala la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía n.º 161/2023, de 17 de marzo, que:

«En consecuencia, queda claro que los pliegos exigen la acreditación de haber constituido la garantía provisional y como alega el órgano de contratación la entidad recurrente debió actuar con la diligencia media de una licitadora razonablemente informada y normalmente diligente y haber leído los pliegos completos.

(…)

En base a todo lo anterior, entiende este Tribunal que puesto que la fecha de constitución de la garantía provisional es posterior a la finalización del plazo de presentación de ofertas, o lo que es lo mismo, que la garantía no estaba constituida a fin del plazo concedido para ello, fue correcta la actuación de la mesa de contratación al excluir a la entidad recurrente del procedimiento de licitación, por constituir las garantías provisionales fuera del plazo de presentación de ofertas».