¿Cuáles son las principales diferencias entre el contrato de servicios y el contrato de concesión de servicios en el ámbito del sector público?

La LCSP, como se infiere de su preámbulo y siguiendo la misma línea que la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, ha asumido, como criterio diferenciador entre el contrato de servicios y el contrato de concesión de servicios, la determinación de quién asume el riesgo operacional. Dispone el preámbulo que «En el caso de que lo asuma el contratista, el contrato será de concesión de servicios. Por el contrario, cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante un contrato de servicios».

Tradicionalmente, la diferencia entre el contrato de servicios y el contrato de concesión de servicios era muy tenue, pudiendo destacar lo establecido por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-196/08, de 15 de octubre de 2009, ECLI:EU:C:2009:628:

«39. La diferencia entre un contrato de servicios y una concesión de servicios reside en la contrapartida de la prestación del servicio (véase en particular la sentencia de 10 de septiembre de 2009, WAZV Gotha, C-206/08, Rec. p. I-0000, apartado 51). En un "contrato público de servicios" en el sentido de las Directivas 2004/18 y 2004/17, la contrapartida es pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador del servicio (véase en particular la sentencia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, apartado 39). Existe una concesión de servicios cuando la modalidad de retribución convenida consiste en el derecho a explotar el servicio y el prestador del servicio asume el riesgo vinculado a la explotación del servicio de que se trate (véanse, en particular, la sentencia de 13 de noviembre de 2008, Comisión/Italia, C-437/07, apartados 29 y 31, y la sentencia WAZV Gotha, antes citada, apartados 59 y 68)».

La LCSP supone la clarificación de la distinción a través del riesgo operacional; esto se recogía ya en el informe 12/2010, de 23 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, cuando señalaba:

«De las circunstancias anteriores debe considerarse que la asunción del riesgo de explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurídica que examinemos la condición de concesión de servicios. Las restantes condiciones, el hecho de que la prestación vaya destinada de forma directa a su utilización por los particulares y que la organización del servicio se encomiende en mayor o menor grado al concesionario son consecuencias, bien del mismo concepto de servicio público que tiene el objeto de la concesión, bien de la propia exigencia de asunción del riesgo derivado de la explotación del servicio. De lo anterior se desprende que cuando un negocio jurídico, aunque reúna algunas características de la concesión, como es el caso de que se encomiende la organización del servicio al contratista, pero no contemple la asunción del riesgo de explotación tantas veces mencionado, no podrá considerarse a los efectos de la legislación de contratos del sector público como una concesión de servicios».

Asimismo, resulta relevante en este punto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-274/09, de 10 de marzo de 2011, ECLI:EU:C:2011:130: 

«18. Además, según el órgano jurisdiccional remitente, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia dispone que, para caracterizar una concesión de servicios públicos, cuando la remuneración se efectúa por parte de un tercero, es necesario que la otra parte contratante asuma el riesgo de explotación de los servicios de que se trata. De este modo, si se considera que el criterio de delimitación verdaderamente decisivo entre concesión de servicios y contrato de servicios reside en el hecho de que la otra parte contratante asuma un riesgo económico, se plantea la cuestión de si es suficiente la asunción de un riesgo, cualquiera que sea su naturaleza, cuando el riesgo, que de otro modo recaería sobre la entidad adjudicadora, se asume en su integridad.

(...)

26. Si bien el modo de remuneración es, por tanto, uno de los elementos determinantes para la calificación de una concesión de servicios, de la jurisprudencia se desprende además que la concesión de servicios implica que el concesionario asuma el riesgo de explotación de los servicios de que se trate y que la inexistencia de transmisión al prestador del riesgo relacionado con la prestación de los servicios indica que la operación en cuestión constituye un contrato público de servicios y no una concesión de servicios (sentencia Eurawasser, antes citada, apartados 59 y 68 y jurisprudencia citada)».

En la misma línea se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo n.º 728/2019, de 30 de mayo, ECLI:ES:TS:2019:1795:

«La distinción entre el contrato de gestión de servicios públicos, en su modalidad de concesión, y el contrato de servicios, es la forma de establecer la contrapartida para el contratista, si éste asume o no el riesgo de explotación. En reiteradas resoluciones del T.A.C.R.C., así las número 204/2013, 80/2013; 176, 172 y 116/2011, se ha razonado: "Las ideas fundamentales a través de las cuales la Jurisprudencia ha configurado la concesión de servicios se han condensado básicamente en la asunción del riesgo de explotación por parte del concesionario y ello ha llevado a la tantas veces mencionada Directiva a definirla como un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio (art. 1.4). Esta definición, sin embargo, debe ser completada con otras ideas básicas expresadas también por la Jurisprudencia: a) La atribución de la explotación del servicio al concesionario implica la asunción por éste del riesgo derivado de la misma. b) Aunque los destinatarios de la prestación objeto de la concesión de servicio público lo son de una forma natural los particulares como usuarios del mismo, sin embargo, no es requisito imprescindible para que la relación jurídica se califique como tal, que el pago por su uso sea realizado efectivamente por éstos. Por el contrario, no se desnaturaliza la concesión por el hecho de que el pago por la utilización del servicio corra a cargo de la entidad concedente (pago en la sombra), siempre que subsista la asunción de riesgo por el concesionario. c) La concesión servicios públicos comporta la transferencia al concesionario del servicio, sin perjuicio naturalmente de las potestades de policía que corresponden a la Administración concedente. Esta potestad organizativa es exigencia lógica de la propia asunción del riesgo de explotación, pues requiere dotar al concesionario de la libertad de organización necesaria para establecer el modo de llevar a cabo la explotación que le pueda resultar más acorde con su propia concepción de la empresa.

(...)

De las circunstancias anteriores debe considerarse que la asunción del riesgo de explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurídica que examinemos la condición de concesión de servicios. Las restantes condiciones, el hecho de que la prestación vaya destinada de forma directa a su utilización por los particulares y que la organización del servicio se encomiende en mayor o menor grado al concesionario son consecuencias, bien del mismo concepto de servicio público que tiene el objeto de la concesión, bien de la propia exigencia de asunción del riesgo derivado de la explotación del servicio"».